[국가계약, 입찰] 국가계약에서 계약서 작성 유뮤에 따른 계약의 성립 여부

안녕하세요 법무법인 청출 엄상윤 변호사입니다.

오늘은 국가 또는 지방자치단체와의 계약에서 계약서가 작성되지 않은 경우에 대해서 설명 드리겠습니다.

[Question]

계약서를 작성하지 않고 구두 계약도 효력이 있는 것으로 알고 있습니다. 국가 또는 지방자치단체가 발주한 계약에 대하여 계약서를 작성하지 않은 경우에도 계약의 효력이 있는 것인가요?

[Answer]

국가를 당사자로 하는 법률(“국가계약법”) 제11조는 계약을 체결할 경우 계약서를 반드시 작성하도록 규정하고 있습니다.

국가를 당사자로 하는 법률(“국가계약법”) 제11조는 계약을 체결할 경우 계약서를 반드시 작성하도록 규정하고 있고,그 경우 계약담당공무원과 계약상대자가 기명 날인하거나 서명함으로써 그 계약이 확정됩니다. 참고로 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(지방계약법) 제14조도 유사한 내용을 규정하고 있습니다.

다만, 국가계약법 시행령 제49조는 계약서 작성을 생략할 수 있는 경우를 규정하고 있습니다.

일반적으로 계약은 양 당사자의 의사만 합치하면 계약서를 작성하지 않더라도 성립하나, 위와 같이 국가계약법과 지방계약법은 법령상 내용이 기재된 계약서에 계약담당공무원과 계약상대방의 서명 또는 날인함으로써 계약이 확정된다고 규정하고 있습니다.

이에 대하여 대법원은 “지방자치단체가 사경제의 주체로서 사인과 사법상의 계약을 체결함에 있어서는 위 규정에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 하고, 설사 지방자치단체와 사인 간에 사법상의 계약이 체결되었다 하더라도 위 규정상의 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 그 효력이 없다”고 하여(2009다52335 등), 국가나 지방자치단체가 당사자가 되는 계약에서 법령이 요구하는 계약서를 작성하지 않은 경우 그 계약은 무효라고 판단하고 있습니다.

한편 대법원은 “국가계약법 제11조 제1항 단서에 의하여 계약서의 작성을 생략할 수 있는 때에는 국가계약법에서 정한 요건과 절차에 따라 계약서가 작성되지 아니하였다고 하더라도 계약의 주요내용에 대해 당사자 사이에 의사합치가 있다면 계약의 효력을 인정하는 것이 타당하다”고 하여(2017다252314 등), 계약금액이 3,000만원 이하인 계약에서는 의사의 합치만 있다면 그 합치된 내용대로의 계약 효력을 인정한 바 있습니다(지방계약의 경우 5,000만원 이하).

따라서 국가 또는 지방자치단체 발주 계약에서 계약서가 작성되지 않은 경우, 원칙적으로 합치된 의사가 있다 하더라도 그 계약은 무효이고, 예외적으로 국가계약법 시행령 제49조, 지방계약법 제50조에 따라 계약서 작성을 생략할 수 있는 경우에는 의사 합치만으로 계약의 효력을 주장할 수 있습니다.

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