안녕하세요, 법무법인 청출 이영경 변호사입니다.
하도급거래 공정화에 관한 법률(하도급법)상 하도급거래에는 제조위탁, 수리위탁, 건설위탁, 용역위탁이 있습니다. 그 중 건설위탁과 관련하여 관련 법령상 면허나 등록을 가진 사업자 간 거래만 하도급법상 건설위탁에 해당하는지 문제가 있습니다. 하도급거래에서 면허나 등록이 없는 사업자에게 하도급을 하는 사례가 종종 발생하기 때문입니다.
[Question]
건설, 공사 관련 법령상 등록한 사업자간 건설위탁에 대해서만 하도급법이 적용될까?
[Answer]
간단히 말씀드리면, 네 그렇습니다.
하도급법은 제2조 정의규정에서 하도급법 적용 요건에 대한 여러 규정을 두고 있습니다.
하도급법은 적용 대상인지 요건을 검토하는 것이 하도급법 문제 해결에 절반 이상이라 할 정도로 적용 여부가 많이 문제되는데, 건설위탁에 대한 질문 역시 마찬가지입니다.
1) 하도급법 제2조 제9항 규정
⑨ 이 법에서 “건설위탁”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업자(이하 “건설업자”라 한다)가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하거나 건설업자가 대통령령으로 정하는 건설공사(경미 공사)를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말한다. 1. 「건설산업기본법」 제2조제7호에 따른 건설사업자 2. 「전기공사업법」 제2조제3호에 따른 공사업자 3. 「정보통신공사업법」 제2조제4호에 따른 정보통신공사업자 4. 「소방시설공사업법」 제4조제1항에 따라 소방시설공사업의 등록을 한 자 5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사업자 |
이를 보면 건설위탁은 ① 건설업자가 건설공사를 건설업자에게 위탁, ② 건설업자가 대통령령으로 정하는 건설공사를 ‘다른 사업자’에게 위탁하는 2가지 유형이 있음을 알 수 있습니다.
여기서 말하는 건설업자는 건설산업기본법, 전기공사업법, 정보통신공사업법, 소방시설공사업법에 따라 ‘등록’을 한 등록사업자를 말합니다. 9항 5호에서 말하는 ‘그 밖의 대통령령으로 정하는 사업자’를 정하고 있는 하도급법 시행령 제2조 제7항을 보면 역시 주택법, 환경기술 및 환경산업지원법, 하수도법, 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률, 에너지이용합리화법, 도시가스사업법, 액화석유가스의 안전관리 및 사업법에 의한 등록업자를 의미하는 것으로 확인됩니다.
그럼 건설위탁의 1유형인 건설업자의 건설업자에 대한 건설위탁은 등록사업자만 가능함이 문언상 명확히 확인됩니다. 그렇다면 2유형인 건설업자가 ‘대통령령이 정한 공사’를 ‘다른 사업자’에게 위탁하는 경우에는 ‘다른 사업자’가 건설업자에 해당하지 않아도 되는 것 아닐까요?
‘다른 사업자’ 즉, 수급사업자가 등록사업자인 ‘건설업자’에 해당하지 않아도 하도급법상 수급사업자에 해당할 수도 있습니다. 다만 이 경우에는 하도급법 시행령 제2조 제6항에 따라 건설산업기본법 시행령 제8조, 전기공사업법 시행령 제5조에 따른 ‘경미한 공사’에 해당하여야 합니다. 작은 규모의 공사에만 적용된다는 것이지요.
2) 관련 사례
하도급법의 취지가 수급사업자 보호에 있다는 점을 고려하면 이와 같은 적용 요건이 다소 부당하다고 느껴지는 부분도 있을 것입니다.
이에 대하여 대법원은 “하도급거래공정화에관한법률 제2조 제9항은 그 법에서 '건설위탁'이라 함은 동항 소정의 '건설업자'가 그 업에 따른 건설공사의 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 것과 건설업자가 대통령령이 정하는 건설공사를 다른 사업자에게 위탁하는 것을 말한다고 규정하고 있는바, 이는 같은 법 제2조 제9항 각 호의 건설업자 사이에 동일한 업종 내에서 전부 또는 일부를 다른 건설업자에게 위탁하는 경우(다만, 대통령령이 정하는 경미한 공사는 제외)를 가리키는 것이라고 해석함이 상당하다.”고 판시하여 앞서 설명드린 법문언의 해석에 대하여 확인한 바 있습니다(대법원 2003. 5. 16. 선고 2001다27470 판결).
또한 위와 같이 등록사업자가 수급사업자가 아닌 경우, 하도급법상 하도급거래에 해당하지 않게되어 공정거래위원회에 수급사업자가 신고하더라도 심사불개시 결정이 가능합니다. 이 때 수급사업자가 공정거래위원회의 심사불개시 결정에 대하여 심사불개시결정의 취소를 구하는 헌법소원을 제기한 사례에서 헌법재판소 역시 등록사업자가 아닌 수급사업자와의 거래를 하도급거래(건설위탁)로 보지 않은 것에 위법이 없다고 확인하였습니다.
헌법재판소 2023. 7. 20. 선고 2020헌마295 전원재판부 결정 [심사불개시 결정 취소]
[…] “하도급법이 정한 ‘건설위탁’에 해당하기 위해서는 건설산업기본법 시행령이 정한 경미한 공사가 아닌 이상 원사업자 및 수급사업자가 건설산업기본법에 따라 해당 공사내용에 상응하는 건설업자로 등록한 자여야 한다(하도급법 제2조 제9항). 이는 무등록업자에 대한 무분별한 건설공사 하도급으로 인한 부실시공을 예방하고 그 시공에 대한 책임의 소재를 분명히 함으로써 국민의 생명과 재산을 보호하기 위한 것이다(헌재 2022. 9. 29. 2019헌바206 참조).
청구인은 건설산업기본법에 따른 건설업 등록을 마친 바 없으므로, 이 사건 거래는 하도급법 제2조 제9항이 정한 ‘건설위탁’의 요건을 갖추지 못하였다. 그럼에도 불구하고 그 위탁의 대상이 건축물의 하자보수공사라는 이유만으로 ‘용역위탁’의 대상이 되어 하도급법의 보호대상이 될 수 있다고 해석하는 것은 하도급법이 ‘건설위탁’의 요건으로 원사업자와 수급사업자가 해당 공사내용에 상응하는 건설업자로 등록한 자일 것을 요구하는 취지에 반한다 |
따라서 원사업자와 수급사업자 모두 등록업자인지, 공사규모는 얼마인지 사전에 명확히 확인할 필요가 있고, 이와 같은 하도급법 관련 이슈의 검토는 공정거래위원회 대응 등 관련 경험이 풍부한 전문가를 통해 진행하시는 것이 좋겠습니다.
법무법인 청출은 김장 법률사무소, 태평양, 광장, 세종, 율촌과 같은 국내 대형로펌과 대기업 사내변호사를 통해 쌓은 전문성과 경험을 바탕으로, 다수의 기업에 하도급법과 관련한 종합 자문을 제공하고 있습니다.
청출과 함께 하시면 사건의 본질을 정확히 파악하여 의뢰인의 입장을 잘 전달하는 든든한 조력자가 되어 드리겠습니다.
