안녕하세요, 법무법인 청출의 배기형 변호사입니다.

건설 현장에서는 공사 착수 전 수급인(시공사)의 원활한 자재 확보와 노임 지급을 돕기 위해 도급인(발주처)이 장차 지급할 공사대금을 미리 내어주는 선급금 제도가 널리 활용되고 있습니다. 그런데 공사 도중 시공사의 자금난이나 부도 등으로 도급계약이 중도 해제되면 복잡한 정산 문제가 발생합니다.

이때 실무에서 빈번하게 충돌하는 지점이 바로 '상계(공제)의 방식'입니다. 발주처는 별다른 조치 없이도 기성금에서 선급금을 뺀 나머지만 주면 된다고 생각하지만, 시공사나 하도급업체 등은 "발주처가 적법하게 상계하겠다는 의사표시(내용증명 등)를 하지 않았으므로, 미지급 기성금을 우선적으로 달라"고 맞서 분쟁 규모가 크게 확산되곤 합니다.

오늘은 공사계약이 해제되었을 때 별도의 상계 의사표시 없이도 선급금이 기성공사대금에 우선 충당되는 대법원의 '선급금 당연충당 원칙'에 대하여 설명드리고자 합니다.

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선급금 당연충당 원칙이란? – 대법원 판례로 본 공사대금의 정산 법리

별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 기성금에 충당되는가?

그렇다면 발주처가 시공사에게 상계하겠다는 통지를 별도로 해야만 선급금과 기성금이 정산될까요?

대법원 판례는 도급인이 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제되거나 해지된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도, 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 '당연히' 선급금으로 충당된다고 봅니다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574 판결).

당연충당의 근거 — 공사대금 일부로서 선급금의 법적 성질

이러한 대원칙이 적용되는 이유는 선급금의 법적 성질 때문입니다. 공사도급계약에 따라 주고받는 선급금은 일반적으로 구체적인 기성고와 관련하여 지급되는 돈이 아니라, 전체 공사와 관련하여 지급되는 공사대금의 일부 성격을 가집니다. 따라서 현장이 멈추고 계약이 해제되는 순간, 이미 발주처가 준 선급금은 시공사가 받아야 할 미지급 기성금에 자동적으로 공제(충당)된다는 뜻입니다.

이렇게 선급금 당연충당 원칙에 따라 정산을 마친 후, 만약 공사대금이 남아 있다면 도급인은 그 금액에 한하여서만 지급할 의무를 집니다. 거꾸로 선급금이 미지급 기성금에 충당되고도 남아 있다면, 수급인이 그 남은 선급금을 반환할 의무를 지게 됩니다.

당연충당의 예외 – '예외적 정산약정'의 성립 요건

다만, 이 대원칙에도 예외가 있다는 점을 함께 고려해야 합니다. 당사자 간에 미정산 선급금의 당연 충당을 배제하는 '예외적 정산약정'을 체결했다면 결론은 완전히 달라집니다. 대법원이 예외적 정산약정의 성립을 판단하는 요소는 다음과 같습니다(대법원 2011. 3. 10. 선고 2009다39349 판결).

1. 특약의 존재와 편입: 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우, 하도급대가 지급 후 잔액이 있을 때만 선급금과 상계하기로 하는 등 공사계약 일반조건이나 특수조건에 명시적인 합의가 편입되어 있어야 합니다,.

2. 단순 정산 방식 규정과의 구별: 만약 계약서에 단순히 "선급금은 기성부분의 대가를 지급할 때마다 산출된 산식에 의해 정산한다"고만 규정되어 있다면, 이는 공사가 정상 존속될 때의 정산 방식일 뿐 계약 해지 시 당연충당을 배제하는 예외적 약정으로는 인정받기 어렵습니다.

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선급금 정산 분쟁, 발주처·시공사·하도급업체의 실무 대응

실무적으로는 공사 중단 사태가 발생했을 때, 현장의 타절 기성고를 명확히 확정하고 선급금 잔액을 신속히 대조하는 작업이 중요합니다.

특히 원청의 부도로 하도급업체들이 직불을 요구하거나 보증기관이 선급금 반환을 두고 다툴 때, 이 '당연충당'의 법리와 '예외적 정산약정'의 존재 여부에 따라 수억 원의 대금 지급 의무가 뒤바뀌게 됩니다. 따라서 발주처와 시공사 모두 계약서의 선급금 정산 및 상계 단서 조항을 꼼꼼히 살피고, 공사 해제 통보와 동시에 기성 상태를 입증할 객관적 자료를 철저히 보존해 두어야 합니다.

선급금 정산 분쟁은 계약 조건의 미세한 문언 해석과 충당의 법리가 교차하므로 사안에 따라 결론은 크게 달라질 수 있어 구체적인 검토가 필요합니다.

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배기형 변호사는 국방시설본부와 대형로펌의 건설/부동산팀에 근무하며 관급공사를 비롯한 대규모 건설공사, 국방시설사업, SOC건설사업을 비롯한 국가계약 및 건설공사의 전 과정에 대하여 법률자문을 제공하고, 관련 소송을 해결한 풍부한 경험과 실력을 갖추고 있으므로, 관급공사, 민간건설공사, 공공조달계약, 국유재산, 지방재산, 공공재산과 관련한 도움이 필요한 경우에는 언제든 연락주시기 바랍니다.

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