폭행을 막는 과정에서 상대방을 다치게 했더라도 정당방위가 인정될 수 있습니다. 다만 먼저 맞았다는 사실만으로 자신의 모든 행동이 허용되지는 않습니다. 내가 힘을 쓴 순간에도 공격이 이어지고 있었는지, 그 위험에 비추어 방어 방법이 지나치지 않았는지에 따라 판단이 달라집니다.
1. 먼저 맞았는지보다 방어할 때의 상황을 봅니다
정당방위는 현재의 부당한 침해로부터 자신이나 다른 사람의 법익을 지키기 위한 행위에 상당한 이유가 있을 때 인정됩니다(형법 제21조 제1항). 폭행을 피하려고 상대방의 팔을 붙잡거나 밀쳐낸 경우라면, 그 행동이 공격을 막기 위한 것이었는지부터 판단하게 됩니다.
목을 조르는 손을 떼어내다가 상대방이 넘어졌다면, 공격과 이를 벗어나려는 행동이 이어져 있습니다. 반면 상대방이 공격을 멈추고 돌아가는데 따라가 때렸다면, 앞서 맞은 일이 있었다는 사정만으로 뒤의 행동까지 정당방위가 되기는 어렵습니다.
공격이 잠시 끊겼다고 언제나 위험이 끝나는 것도 아닙니다. 대법원은 일련의 연속된 침해가 일시 중단돼도 추가 침해가 곧바로 발생할 객관적인 사유가 있다면 전체적으로 침해 상황이 끝나지 않은 것으로 볼 수 있다고 판단했습니다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도6874 판결). 상대방이 물건을 집어 들고 다시 다가왔는지, 다른 사람이 떼어놓은 뒤에도 달려들었는지가 이런 판단에 영향을 줍니다.
2. 상처의 크기만으로 방어의 한계를 정하지는 않습니다
방어에 상당한 이유가 있었는지는 당시 공격의 방법과 강도, 방어에 사용한 수단과 그 결과 등을 함께 보아 판단합니다. 자신이 입은 상처가 더 크다고 모든 반격이 허용되거나, 상대방이 더 크게 다쳤다고 정당방위가 곧바로 배제되는 것은 아닙니다.
흉기를 든 사람에게 붙잡혀 있던 경우와 이미 흉기를 빼앗아 상대방의 움직임을 막은 경우는 위험이 다를 수 있습니다. 방어를 시작할 때 필요했던 힘도 제압한 뒤에는 계속 필요하지 않을 수 있습니다. 다치게 한 행동 직전의 자세와 물건의 위치도 공격의 강도와 함께 판단에 들어가는 이유입니다.
서로 맞붙어 싸웠다면 공격과 방어가 뒤섞여 한쪽만 정당방위로 보기 어려운 것이 보통입니다. 다만 일방적인 공격에서 벗어나려는 저항은 달리 판단합니다.
대법원도 아파트에 들어온 상대방 일행에게 구타당하던 사람이 손을 휘저으며 발버둥치다가 상해를 입힌 사건에서, 위법성이 없다고 본 원심 판단을 수긍했습니다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12958 판결). 일방적인 공격에 대한 저항인지, 새로운 적극적 공격인지가 기준이 됩니다.
3. 너무 강하게 방어했다면 과잉방위의 요건을 따집니다
공격을 막기 위한 행동이었지만 필요한 정도를 넘었다면, 그 사정에 따라 형을 줄이거나 면제할 수 있습니다(형법 제21조 제2항). 이를 과잉방위라고 합니다. 정당방위 주장이 받아들여지지 않았다는 이유만으로 언제나 과잉방위가 인정되는 것은 아닙니다. 공격이 끝난 뒤 앙갚음한 행동이라면 방위행위로 보기 어렵고, 공격을 막다가 지나친 힘을 쓴 경우에 과잉방위가 문제 됩니다.
야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포·경악·흥분·당황 때문에 정도를 넘은 방어행위를 했다면 벌하지 않는 규정도 있습니다(동법 제21조 제3항). 그러나 밤에 사건이 났다거나 무서웠다고 말하는 것만으로 이 규정이 적용되지는 않습니다. 당시 위협과 그로 인한 심리 상태가 왜 그 행동으로 이어졌는지가 드러나야 합니다.
대법원은 야간에 흉기를 든 상대방에게서 가족을 구하려다 제압 뒤에도 목을 졸라 사망하게 한 사건에서, 짧은 시간에 이어진 행동과 당시의 위협·공포 등을 이유로 처벌할 수 없다고 본 원심 판단을 수긍했습니다(대법원 1986. 11. 11. 선고 86도1862 판결). 극히 짧은 시간에 이어진 일련의 행동을 함께 본 사례이며, 위험이 끝난 뒤의 보복까지 허용한 것은 아닙니다.
4. 일부 영상에 잡힌 행동을 전후 상황과 함께 다툽니다
자신이 상대방을 밀거나 때린 장면만 촬영됐다면, 그 앞의 공격이 빠져 있을 수 있습니다. 본인이 가진 영상은 전후 장면을 포함한 원본으로 보관해야 합니다. 다른 카메라에 최초 공격이 찍혔을 가능성이 있다면 위치와 시간대를 특정해 관리자에게 보존을, 수사기관에는 확보를 요청할 수 있습니다. 다만 요청만으로 보존이나 제공이 보장되지는 않습니다.
영상에 소리가 없거나 몸이 가려진 구간에서는 신고 통화에 담긴 말과 현장 소리, 목격자가 실제로 본 장면이 빈 부분을 판단하는 자료가 됩니다. 자신의 상처 사진과 진료자료는 공격받았다는 주장에 도움이 될 수 있지만, 그것만으로 상대방을 다치게 한 순간까지 공격이 계속됐음을 보여 주지는 못합니다.
그 앞에 상대방의 재공격이 있었다면, 변호인의 의견서에는 혐의의 근거가 된 장면과 재공격이 어떻게 이어졌는지가 담겨야 합니다. 목격자가 끝부분만 봤다면 처음부터 지켜본 진술처럼 취급되지 않도록 관찰한 위치와 시점을 짚어야 합니다. 재판에서도 영상 재생과 증인신문을 통해 공격의 계속 여부와 제압 뒤 행동을 다투게 됩니다.
정당방위를 주장한다는 이유로 실제 접촉까지 없었다고 진술할 필요는 없습니다. 팔을 잡은 사실은 인정하면서 그 이유가 공격을 막기 위한 것이었다고 다툴 수 있습니다. 다만 영상에 나타난 행동을 숨기거나 실제보다 가볍게 말하면 방어 주장의 신빙성도 떨어질 수 있습니다. 출석 일정과 일반적인 조사 준비는 '경찰 출석요구서를 받았을 때' 안내에서 확인할 수 있습니다.
5. 자주 묻는 질문
Q. 경찰이 쌍방폭행이라고 말하면 더 다툴 수 없나요?
A. 조사 과정에서 그런 말을 들었다고 해서 정당방위 주장이 배척된 처분이나 판결이 확정된 것은 아닙니다. 수사기관이 본인의 어떤 행동을 공격으로 보는지 확인한 뒤, 그 판단과 다른 사실이나 자료를 제시해 다툴 수 있습니다.
Q. 목격자가 제 지인뿐이면 그 진술은 쓸 수 없나요?
A. 지인이라는 이유만으로 진술이 배제되지는 않습니다. 실제로 어느 장면을 봤는지, 진술이 구체적이고 다른 자료와 맞는지가 판단에 영향을 줍니다. 자신이 기억하는 내용에 맞춰 말해 달라고 부탁해서는 안 됩니다.
Q. 상대방과 합의하면 정당방위 주장은 포기해야 하나요?
A. 합의가 곧 정당방위 주장의 포기를 뜻하지는 않습니다. 다만 합의서에 적은 사건 경위가 이후 주장과 충돌할 수 있으므로, 실제로 하지 않은 일이나 다투는 사실까지 인정하는 문구를 넣지 않아야 합니다.
6. 마치며
정당방위를 주장할 사건인지, 방어의 정도를 넘은 행동에 대해 감면을 구할 사건인지는 당시의 위험과 실제 행동에 따라 달라집니다. 방어였다는 근거가 있다면 그 사정을 다투고, 선처를 구하는 경우에도 과잉방위의 요건과 피해 회복 등 양형 사유를 구별해야 합니다. 하지 않은 행동까지 인정할 필요도, 있었던 행동을 모두 부인할 필요도 없습니다.