[하도급법 변호사] 면미교부, 부당특약 부당한 하도급대금 결정 대법원 2024. 11. 28. 선고 2021두49208 판결

안녕하세요. 법무법인 청출 이영경 변호사입니다.

오늘은 조선해양플랜트 산업에서의 하도급 거래 관행에 대하여 공정거래위원회가 하도급법 위반행위로 시정명령 및 과징금 납부명령을 한 사안에 대하여 대법원이 판단한 사례를 설명해드리도록 하겠습니다.

I. 사건의 개요

원고는 선박 및 해양플랜트 제조업체로서 다수의 수급사업자들에게 구성부분품의 제조를 위탁하는 원사업자입니다. 공정거래위원회(피고)는 2019. 2. 28. 원고의 일련의 하도급법 위반행위를 이유로 시정명령, 공표명령, 과징금납부명령을 부과하고 고발을 결정하였습니다.

문제가 된 행위는 크게 세 가지입니다.

원고는 ① 본공사 및 수정추가공사 과정에서 수급사업자들에게 법정 기재사항이 포함된 계약서면을 사전에 발급하지 않았고, ②-1 수급사업자의 대표이사에게 연대보증을 요구하고, ②-2 총계약금액의 ±3% 범위 내 공사대금 변동은 정산하지 않는 특약을 설정하였으며, ③ 수정추가공사의 하도급대금을 본공사보다 현저히 낮은 수준으로 결정하였습니다.

II. 원심의 판단

원심은 각 쟁점에 대하여 다음과 같이 판단하였습니다:

첫째, 원고의 고발 취소청구에 대해서는 고발이 수사의 단서에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다는 이유로 각하하였습니다.

둘째, 서면발급의무 위반과 관련하여 본공사 부분에 대한 처분은 적법하다고 보았으나, 수정추가공사 부분에 대해서는 선박건조 업무의 특성상 신속한 작업진행이 필요하다는 점을 들어 서면미발급의 정당한 사유를 인정하여 관련 처분을 취소하였습니다.

셋째, 부당한 특약 설정과 관련하여 대표이사 연대보증 약정에 대한 처분은 취소하였으나, 3% 이내 미정산 약정에 대한 처분은 유지하였습니다.

넷째, 부당한 하도급대금 결정행위에 대한 처분은 취소하였습니다.

III. 대법원의 판단

대법원은 원 피고 쌍방의 상고를 모두 기각하였습니다.

1.     고발의 취소를 구하는 부분

대법원은 고발이 수사의 단서에 불과할 뿐 그 자체로 국민의 권리의무에 어떤 영향을 미치는 것이 아닌 점 등을 이유로 항고소송의 대상이 되는 처분 등에 해당하지 않는다고 본 원심 판단이 정당하다고 보았습니다.

2.     서면발급의무 위반행위

1) 법리

대법원은 먼저 구「하도급거래 공정화에 관한 법률」(2010. 1. 25. 법률 제9971호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항은 원사업자로 하여금 '정당한 사유가 없으면' 서면을 발급하도록 규정하였으나, 2010. 1. 25. 개정된 구 하도급법 제3조는 정당한 사유 유무를 불문하고 서면발급의무를 원칙적으로 부과하고 있고, 단지 서면에 기재되어야 하는 사항 중 일부에 대한 기재의무를 예외적으로 면제하고 있을 뿐이라고 판시하였습니다.

특히 대법원은 "위와 같은 구 하도급법 제3조의 개정경위와 수급사업자를 보호하고 공정한 하도급거래질서를 확립하기 위한 구 하도급법의 입법취지를 고려하면, 구 하도급법 제3조 제1항을 위반하여 서면을 발급하지 않은 데에 대한 의무 해태를 탓할 수 없는 행정법 일반원칙상의 정당한 사유는 발급된 서면의 일부 사항 기재 누락에 관한 구 하도급법 제3조 제3항이 구체적으로 정한 정당한 사유보다 엄격하게 인정되어야 한다"고 판시하였습니다.

2) 구체적 판단

대법원은 본공사에 관하여 하도급을 하면서 수급사업자들이 위탁에 따른 작업을 시작하기 전에 구 하도급법이 정한 법정사항이 기재된 계약서면을 발급하지 않았고, 원고가 주장하는 사정들만으로 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 거래사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 수급사업자들의 불이익을 방지하고 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 구 하도급법의 입법취지가 훼손되지 않았다고 볼 수 없으므로, 원고가 문제된 본공사 부분에 관하여 구 하도급법 제3조를 위반하였다고 판단하여 시정명령이 정당하다고 인정한 원심의 판단을 정당하다고 판단하였습니다.

다만, 수정추가공사에 대한 계약서면 미발급과 관련하여 ① 재해ㆍ사고로 인한 긴급복구공사가 필요한 경우에도 서면발급의무 자체가 면제되지 않는데, 단순히 수정추가공사가 빈번히 발생하고 그에 대한 조치가 신속히 이루어질 필요가 있다는 사정만으로 서면을 아예 발급하지 않은 위반행위에 정당한 사유가 인정된다고 볼 수는 없고, ② 단순히 수급사업자가 임의로 작업에 착수하였다는 사정만으로는 원사업자인 원고에게 서면발급의무 위반의 정당한 사유가 인정된다고 보기 어렵다고하여 원심 판단과는 달리 정당한 사유가 존재한다고 볼 수 없다고 판시하였습니다. 다만, 수정추가공사의 일부가 공사의 위탁 자체가 존재하지 않아 원고에게 서면발급의무를 인정할 수 없으므로 결과적으로 원심의 판단이 정당하다고 판단하였습니다.

3.     부당한 특약 설정행위

가. 대표이사 연대보증 약정

대법원은 대표이사 연대보증 약정으로 인해 수급사업자가 원고와의 하도급계약으로 인한 채무 이외에 추가적으로 채무를 부담하는 것이 아니라는 점, 수급사업자의 자력이나 규모가 영세한 경우 대표이사의 연대보증이 현실적으로 필요하다는 점, 당시 하도급법상 명시적 금지규정이 없었다는 점 등을 고려하여 부당특약 설정행위에 해당하지 않는다는 원심의 판단이 정당하다고 보았습니다.

나. 3% 이내 미정산 약정

원심은, 3% 이내 미정산 약정은 총계약금액 기준 3% 이내의 금액 변동은 본계약에 포함된 것으로 보아 이를 정산하지 않는다는 것인데, 선박 또는 해양플랜트 건조공사의 경우 예상했던 범위를 벗어나 수정추가공사를 하게 되는 경우가 매우 빈번하고 그 규모도 상당한바, 실제 발생한 공사대금이 총계약금액보다 감소되는 경우를 상정하기 어려운 점 등을 이유로 위 약정은 실질적으로 실제 발생한 공사대금이 총계약금액보다 증가하더라도 증가한 공사대금이 총계약금액의 3% 이내이면 증가된 공사대금을 수급사업자에게 지급하지 않는다는 것으로 보고, 이러한 약정은 수급사업자의 이익을 부당하게 침해하거나 제한하는 것이라고 판단하였고, 대법원 역시 이러한 원심의 판단이 정당하다고 보았습니다.

4.     부당한 하도급대금 결정행위

1) 법리

하도급법 제4조 제2항 제5호는 부당한 하도급대금의 결정으로 보는 원사업자의 행위로, ‘원사업자가 수급사업자와의 합의 없이 일방적으로 낮은 단가에 의하여 하도급대금을 결정하는 행위’를 들고 있다. 이는 원사업자가 거래상 우월적 지위에 있음을 기화로 하여 수급사업자의 실질적인 동의나 승낙이 없음에도 단가 등을 낮게 정하는 방식으로 일방적으로 하도급대금을 결정하는 행위를 말합니다. 여기서 ‘단가가 낮은지 여부’는 위탁 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 기준으로 판단하여야 한다. ‘일반적으로 지급되는 대가’의 수준은, 문제가 된 행위 당사자들 사이에 있었던 종전 거래의 내용, 비교의 대상이 되는 다른 거래들(이하 ‘비교 대상 거래’라고 한다)에서 형성된 대가 수준의 정도와 편차, 비교 대상 거래의 시점, 방식, 규모, 기간과 비교 대상 거래 사업자들의 시장에서의 지위나 사업규모, 거래 당시의 물가 등 시장 상황 등을 두루 고려하여 인정할 수 있습니다(대법원 2017. 12. 7. 선고 2016두35540 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2015두38252 판결 등 참조).

2) 판단

대법원은 본공사와 수정추가공사는 그 규모, 범위, 유형, 난이도가 모두 다르고, 수급사업자들이 수행한 프로젝트별·공종별로 본공사와 수정추가공사의 비율이 상이하며, 수급사업자별로도 능률이 상이하므로, 단순히 본공사와 수정추가공사의 능률을 비교하는 것만으로 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 낮은 수준인지를 판단하는 것은 적절하지 않다는 이유로, 본공사의 능률에 비하여 수정추가공사의 능률이 낮다는 것이 곧 수정추가공사의 하도급대금이 일반적으로 지급되는 대가보다 낮게 결정된 것을 의미한다고 보기는 어렵다고 본 원심의 판단이 정당하다고 인정하였습니다.

III. 실무적 시사점

본 판결은 조선해양플랜트 산업의 특수성을 고려하면서도 하도급법상 서면발급의무의 예외를 엄격하게 해석하고, 특약의 부당성은 실질적 효과를 중심으로 판단하며, 하도급대금의 적정성은 거래의 구체적 특성을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다는 기준을 제시하였다는 점에서 실무적 의의가 있습니다.

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