안녕하세요, 법무법인 청출의 배기형 변호사입니다.

건설 현장에서는 원청(원사업자)이 하청업체(수급사업자)에게 공사를 맡기면서 계약서나 현장설명서 뒤에 이른바 '특수조건'을 붙이는 일이 매우 빈번합니다. 이때 "현장 여건 변화나 민원 처리에 따른 추가 공사비는 하수급인이 전적으로 부담한다"는 식의 불리한 조항을 강요하는 경우가 많습니다.

이러한 부당특약 때문에 억울하게 수억 원의 비용을 떠안은 하청업체는 막상 소송에 돌입하면 "하도급법에서 금지하는 불공정 계약이니 민사적으로도 당연히 무효 아니냐"라고 항변합니다. 실무에서 가장 헷갈리는 부분은 바로 법에서 금지하는 행위라고 해서 그 계약 조항 자체가 민사 소송에서 자동 무효가 되는지 여부입니다.

오늘은 건설 하도급 계약에서 흔히 맺어지는 '부당특약'의 효력에 대하여, 적용되는 법률에 따라 완전히 달라지는 법원의 태도와 대처 방안을 명확한 법령과 함께 설명드리고자 합니다.

부당특약을 무효로 하는 법률 규정과 실무적 한계

현재 건설 관련 주요 법률에는 부당특약을 '무효'로 선언하는 명문 규정이 존재합니다. 먼저, 건설산업기본법 제22조 제5항은 도급계약 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 계약(부당특약)을 체결하는 경우 그 부분에 한하여 무효로 한다고 규정하고 있습니다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(국가계약법) 제5조의2 역시 2019년 개정을 통해 계약상대자의 이익을 부당하게 제한하는 특약을 무효로 한다는 규정을 신설하였습니다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조). 나아가 하도급거래 공정화에 관한 법률(하도급법) 제3조의4 제3항도 최근 개정을 통해 부당한 특약에 대한 무효 규정을 두게 되었는데, 제2항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 부당한 특약은 그 부분에 한정하여 무효로 하고, 같은 항 제4호에 해당하는 부당한 특약은 당사자 일방에게 현저하게 불공정한 경우 그 부분에 한정하여 무효로 한다고 명시하고 있습니다.

그러나 이러한 무효 규정이 존재한다고 하여 부당특약이 언제나 민사 소송에서 무효로 취급되는 것은 아닙니다. 대법원은 종래 하도급법상 부당특약 금지 규정을 이른바 '단속규정'으로 해석하여, 행정적 제재의 대상은 될 수 있으나 그 자체로 사법상 효력이 부인되지는 않는다는 입장을 취하였고(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 참조), 건설산업기본법이나 국가계약법에 무효 조문이 있는 경우에도 실제 재판에서는 '현저하게 불공정한' 특약에 해당하는지 여부를 엄격하게 판단하는 경향이 있어, 무효 주장이 받아들여지는 범위는 제한적인 편입니다. 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(지방계약법)의 경우에는 효력을 전면 부인하는 명문 규정 자체가 없어 민사상 무효 주장이 더욱 까다롭습니다.

실무 핵심 — 단속규정에서 불법행위 손해배상 청구로 전환하는 전략

실무적으로 하도급업체(수급사업자) 입장에서는 계약을 체결하는 초기 단계부터 부당특약이 계약서나 현장설명서에 교묘하게 포함되어 있는지 꼼꼼히 살피고 방어하는 것이 중요합니다.

만약 하도급법이 주로 적용되는 사안에서 이미 부당특약에 합의하여 막대한 추가 비용 손실을 떠안게 되었다면, 단순히 민사 법정에서 "부당특약이니 무효"라고 주장하는 것만으로는 패소할 위험이 큽니다. 이 경우 공정거래위원회에 하도급법 위반(부당특약 설정)으로 신고하여 원청에 대한 시정명령이나 과징금 처분 등을 이끌어내는 동시에, 하도급법 위반 행위 자체를 '불법행위'로 구성하여 손해배상을 청구하는 입체적이고 전략적인 대처가 필수적입니다.

부당특약과 관련된 분쟁은 적용되는 법률(건산법, 하도급법, 국가계약법 등)과 특약의 구체적 문언에 따라 결론이 크게 달라질 수 있으므로 구체적인 검토가 필요합니다.

법무법인 청출은 건설 현장의 불공정 관행과 하도급 법리에 대한 깊은 이해를 바탕으로, 부당한 특약으로 고통받는 의뢰인의 정당한 권리를 지켜내기 위한 최적의 법률 솔루션을 제공합니다. 추가 비용 전가나 부당특약 문제로 어려움을 겪고 계시다면 법무법인 청출의 전문가들과 상의해 보시기 바랍니다.

배기형 변호사는 국방시설본부와 대형로펌의 건설/부동산팀에 근무하며 관급공사를 비롯한 대규모 건설공사, 국방시설사업, SOC건설사업을 비롯한 국가계약 및 건설공사의 전 과정에 대하여 법률자문을 제공하고, 관련 소송을 해결한 풍부한 경험과 실력을 갖추고 있으므로, 관급공사, 민간건설공사, 공공조달계약, 국유재산, 지방재산, 공공재산과 관련한 도움이 필요한 경우에는 언제든 연락주시기 바랍니다.

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