[국가계약, 공공계약, 조달 변호사] 선금 지급 후 계약이 해제될 경우 선금의 처리방법

안녕하세요, 법무법인 청출 박종한 변호사입니다.

도급계약의 경우 도급인이 장차 지급할 대금을 계약의 원활한 이행을 위하여 미리 지급하는 경우가 있는데 이를 선금이라고 합니다. 이러한 선금은 수급인의 계약이행 전이나 대가지급시기 이전에 미리 지급되므로, 만일 수급인이 선금을 지급받은 뒤 계약이 해제될 경우 선금을 어떻게 처리하여야 하는지가 문제됩니다.

이러한 점은 국가계약에 있어서도 마찬가지로 적용되므로, 만약 계약상대자가 발주기관으로부터 도급을 받아 도급계약을 체결하고 선금을 지급받았으나 계약이 해제된 경우, 이미 지급된 선금은 어떻게 처리되는지를 살펴볼 필요가 있습니다.

[Question]

선금 지급 후 계약이 해제될 경우 선금의 처리방법

[Answer]

기획재정부 계약예규 「정부 입찰·계약 집행기준」 제38조는 선금의 반환청구에 대하여 정하고 있고, 그에 따르면 “선금잔액에 대해서 계약상대자에게 지체 없이 그 반환을 청구하여야 하는데, 만약 계약상대자의 귀책사유에 의하여 반환하는 경우에는 해당 선금잔액에 대한 약정이자상당액을 가산하여 청구하게 되고”(제1항), “기성부분에 대한 미지급액이 있는 경우에는 선금잔액을 그 미지급액에 우선적으로 충당합니다”(제4항).

따라서 선금 지급 후 계약이 해제된 경우의 선금 처리 원칙을 살피면, 공사도급계약에 있어서 수수되는 이른바 선급금은 수급인으로 하여금 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 수급인에게 미리 지급하는 공사대금의 일부로서 구체적인 기성고와 관련하여 지급하는 것이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급하는 것이지만 선급 공사대금의 성질을 갖는다는 점에 비추어 선급금을 지급한 후 도급계약이 해제 또는 해지되거나 선급금 지급조건을 위반하는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계의 의사표시 없이도 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 당연히 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 됩니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결, 대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결 참조).

만약 도급에 대하여 하도급이 이루어져 하도급대금을 직접지급하여야 하는 경우에는, 건설산업기본법 제35조 제1항, 하도급거래공정화에 관한 법률 제14조 제1항 등에서 하도급대금의 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니므로, 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없습니다. 또한, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다고 보아야 합니다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 합니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결 참조).

반면 하도급 대금을 선금 충당의 대상이 되는 기성 공사대금 내역에서 제외하기로 하는 예외적인 정산약정을 한 경우, 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 하므로(대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결 참조), 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급할 사유가 인정되는 범위 안에서는 도급인으로 하여금 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다고 보아야 합니다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결 참조). 단, 이러한 정산약정 역시 특별한 사정이 없는 한 도급인에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 하수급인을 수급인에 우선하여 보호하려는 약정이라고 보아야 하므로, 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하기 전에 선급금이 기성공사대금에 충당되어 도급대금채무가 모두 소멸한 경우에는 도급인은 더 이상 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무를 부담하지 않게 됩니다(대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결).

이와 같이 선금 지급 후 계약이 해제될 경우 선금의 처리방법에 대하여 간략히 살펴보았습니다. 국가계약 및 공공조달과 관련한 분쟁의 경우 관계법령이 매우 복잡할 뿐만 아니라 잦은 개정이 있기 때문에 이에 대한 숙지와 경험이 필요하며, 법원의 판결뿐만이 아닌 행정청의 유권해석 및 처분사례에 대하여도 잘 알고 있어야 합니다. 따라서 반드시 국가계약법령에 대한 전문성과 각종 국가계약 및 조달에 대한 분쟁해결 경험을 지닌 변호사의 조력을 받으시기를 권장드립니다.

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