[국가계약, 건설 변호사] 하자보수보증금은 위약금인가 아니면 손해배상의 예정인가

안녕하세요, 법무법인 청출 박종한 변호사입니다.

공사도급계약에서, 공사가 완료된 후 일정 기간 동안 발생할 수 있는 하자를 보수하기 위한 목적으로 예치하거나 확보해 두는 금액을 하자보수보증금이라고 하며, 국가계약법은 공사도급계약에 관하여 원칙적으로 하자보수보증금을 내도록 정하고 있습니다.

문제는 이러한 하자보수보증금이 위약금인지, 손해배상의 예정인지에 따라 감액 여부 및 과실상계가 가능한지 여부가 달라지므로, 하자보수보증금의 법적 성질 및 특수성을 살펴볼 필요가 있습니다.

[Question]

하자보수보증금의 법적 성격(위약금 or 손해배상의 예정)

[Answer]

「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “국가계약법”) 제18조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 공사의 도급계약의 경우 계약상대자로 하여금 그 공사의 하자보수(瑕疵補修) 보증을 위하여 하자보수보증금을 내도록 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우에는 하자보수보증금의 전부 또는 일부의 납부를 면제할 수 있다.”라고 정하여, 공사도급계약에 있어 원칙적으로 하자보수보증금을 강제하고 있습니다.

이러한 하자보수보증금의 법적 성격에 대해, 대법원은 “도급계약의 내용으로 되어 있는 공사계약일반조건에 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 하자보수보증금이 도급인에게 귀속한다고만 규정되어 있을 뿐 이와 별도로 도급인이 입은 손해에 대하여는 따로이 배상하여야 한다는 취지의 규정이 있지도 아니하고, 오히려 도급계약상 도급인이 하자보수를 위하여 실제로 지출한 비용이 수급인이 예치한 하자보수보증금을 초과하더라도 그 이상의 책임을 수급인에게 물을 수 없다면, 위 하자보수보증금의 귀속규정은 수급인이 하자보수의무를 이행하지 아니하는 경우 그 보증금의 몰취로써 손해의 배상에 갈음한다는 취지로서, 하자보수보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다”라고 판시하고 있습니다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2001다14689 판결).

손해배상의 예정이란 계약당사자들이 계약 위반시 미리 손해의 규모를 정해두는 것으로, 계약 위반이 발생했을 때 실제 손해액과 무관하게 예정한 금액을 기준으로 손해배상을 청구하게 됩니다. 단, 그 금액이 과다하다고 판단될 경우 법원은 이를 감액할 수 있으며, 실제 손해가 예정된 금액을 초과하더라도 그 초과분을 별도로 청구할 수 없습니다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다10382 판결 등 참조).

다만 대법원은 하자보수보증금의 성격을 손해배상의 예정으로 보면서도, “공사도급계약서 또는 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인이 하자담보책임 기간 중 도급인으로부터 하자보수요구를 받고 이에 불응한 경우 하자보수보증금은 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 하자보수보증금은 특별한 사정이 없는 한 손해배상액의 예정으로 볼 것이고, 다만 하자보수보증금의 특성상 실손해가 하자보수보증금을 초과하는 경우에는 그 초과액의 손해배상을 구할 수 있다는 명시 규정이 없다고 하더라도 도급인은 수급인의 하자보수의무 불이행을 이유로 하자보수보증금의 몰취 외에 그 실손해액을 입증하여 수급인으로부터 그 초과액 상당의 손해배상을 받을 수도 있는 특수한 손해배상액의 예정으로 봄이 상당하다.”라고 판시하여(대법원 2002. 7. 12. 선고 2000다17810 판결), 예정액을 초과하여 발생한 실제 손해액을 청구할 수 있다는 취지로 판단하였으므로, 이를 주의할 필요가 있습니다.

이와 같이 하자보수보증금의 법적 성격에 대하여 간략히 살펴보았습니다. 국가계약 및 공공조달과 관련한 분쟁의 경우 관계법령이 매우 복잡할 뿐만 아니라 잦은 개정이 있기 때문에 이에 대한 숙지와 경험이 필요하며, 법원의 판결뿐만이 아닌 행정청의 유권해석 및 처분사례에 대하여도 잘 알고 있어야 합니다. 따라서 반드시 국가계약법령에 대한 전문성과 각종 국가계약 및 조달에 대한 분쟁해결 경험을 지닌 박종한 변호사의 조력을 받으시기를 권장드립니다.

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