[공공계약/건설 변호사] 계약일반조건과 계약특수조건이 약관에 해당하는지 여부 : 부당특약 등의 적용가부

안녕하세요, 법무법인 청출 배기형 변호사입니다.

공공계약을 체결하는 경우에는 ‘계약일반조건’과 ‘계약특수조건’을 반드시 계약내용으로 편입하도록 정해져 있습니다.

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’) 시행규칙은 별지 서식에 공사도급표준계약서, 용역표준계약서, 물품구매표준계약서를 명시하고 있고, 이 표준계약서들은 모두 붙임서류로 ‘계약일반조건’과 ‘계약특수조건’을 두고 있기 때문입니다. 이에 기획재정부는 계약예규로 표준계약서에 대응하여 ‘공사계약일반조건’, ‘용역계약일반조건’, ‘물품구매게약일반조건’을 정해두고 있습니다.

그런데 최근 공공기관의 조달계약이 늘어나는 반면에 공공기관의 재정능력은 오히려 악화되는 상황이 생기면서, 상대적으로 계약상대방에게 불리한 계약조건이 설정되는 경우가 빈번하게 발생하고 있습니다. 특히 계약상대방에게 불리한 내용은 ‘계약조건’에서 구체화되는 경우가 많고, 중앙기관의 예규로 정해지는 ‘계약일반조건’보다는 ‘계약특수조건’에 불리한 내용이 반영되는 경우가 많은 것으로 보입니다.

이러한 조건의 부당성을 다투는 방법은 개별 사안별로 달라질 수 있습니다만, 공통적으로 계약조건이 ‘약관’에 해당한다면, 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’)에 따른 각종 규정, 특히 불공정약관에 대한 규정을 들어 계약조건의 효력을 다툴 수 있습니다.

그렇다면, 계약조건은 ‘약관’에 해당하고, ‘약관법’의 적용을 받을까요?

[Question]

‘계약일반조건’과 ‘계약특수조건’은 ‘약관’에 해당하여 ‘약관법’의 적용을 받을까?

[Answer]

약관법 제2조 제1호는 ““약관”이란 ① 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 ② 계약의 한쪽 당사자가 ③ 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 ④ 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다.”라고 정하고 있습니다.

먼저, 대법원은 ‘계약일반조건’이 약관에 해당한다고 보고 있습니다. 대법원 2002. 4. 23. 선고 2000다56976 판결은, 시설공사계약 일반조건이 약관에 해당한다는 점을 전제로, 약관법에 위배되어 무효인지 여부를 판단하였습니다.

그러나 실질적으로 계약일반조건은 중앙기관에서 예규로 정해둔 내용을 그대로 사용하는 경우가 많기 때문에, 실제로 불공정약관이라는 문제가 발생하기도 쉽지 않고, 다투더라도 불공정성이 받아들여지는 것이 매우 어렵습니다.

결국 실질적으로 문제되는 것은 ‘계약특수조건’인데, 법원은 ‘특수조건’이라는 명칭에 구애받지 않고, 발주처가 일방적으로 작성하여 동일한 유형의 계약에 반복하여 사용하는지 여부, 즉, 약관법 제2조 제1호의 요건에 해당하는지를 개별적으로 따져 약관에 해당하는지 여부를 달리 판단하고 있습니다.

대법원은 “약관의 규제에 관한 법률의 규제 대상인 ‘약관’이라 함은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 미리 마련한 계약의 내용이 되는 것을 말하고, 구체적인 계약에서 일방 당사자와 상대방 사이에 교섭이 이루어져 계약의 내용으로 된 조항은 일방적으로 작성된 것이 아니므로 약관의 규제에 관한 법률의 규제 대상인 약관에는 해당하지 않는다”(대법원 2008. 2. 1. 선고 2005다74863 판결)라는 원칙을 토대로, 계약특수조건 중 ‘지체상금’과 관련한 규정은 교섭이 이루어진 조항으로 약관에 해당하지 않는다고 판단한 바 있습니다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다81906 판결).

반면에 계약특수조건 중 ‘물가변동에 따른 계약금액 조정’과 관련한 규정은 약관에 해당함을 전제로 해당 조항의 무효여부를 판단하기도 하였습니다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 판결).

하급심 판례에서도 “설계변경 승인 통지 전에 시공을 하였다는 이유로 계약금액의 조정을 요청할 수 없도록 규정한 계약특수조건”은 약관에 해당한다고 본 사례가 있는가 하면(서울중앙지방법원 2015. 10. 21. 선고 2012가합540400 판결), “부정유출사고가 발생한 경우 유출물량의 5배를 현물로 보상하도록 정한 계약특수조건”은 약관에 해당하지 않는다고 본 사례도 있어(서울고등법원 2015. 3. 19. 선고 2014나2022015 판결), 계약특수조건의 약관성을 개별적으로 따지고 있는 것으로 보입니다.

특히 약관성을 부정한 판례들은 거의 공통적으로 발주처와 계약상대방 간에 ‘교섭’이 있었다는 점을 근거로 들고 있습니다. 그런데 자세히 살펴보면 ‘간담회 등을 통해 계약특수조건에 대해 의견을 개진할 수 있는 기회를 부여하였다는 점’만으로도 교섭이 있었다고 보는 경우도 발견되는 등, 교섭의 범위를 상당히 넓게 인정하고 있는 것으로 보입니다.

즉, 계약을 체결하는 단계에서는 ‘교섭’의 기회나 여지가 있다는 점이 반가울 수 있겠으나, 추후 계약특수조건의 부당성을 따지는 분쟁상황에서는 ‘교섭’의 기회가 있었다는 점이 불리하게 작용할 수 있고, ‘교섭의 기회’라는 것은 생각보다 매우 넓게 인정될 수 있다는 점을 유의해야 하는 것입니다.

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일단 계약특수조건을 ‘약관’으로 볼 수 있다면, 소송과정에서 약관법에 따른 효력 배제를 주장하는 것이 가능해집니다.

뿐만 아니라 약관에 대하여는 공정거래위원회의 약관심사 제도를 이용하는 것도 가능하므로, 여러가지 전략을 복합적으로 구성해볼 여지도 있습니다.

따라서 공공계약을 체결할 때에는 계약조건, 특히 계약특수조건이 ‘약관’으로 취급될 가능성이 있다는 점을 미리부터 염두에 두고, ‘교섭의 여지가 있는지, 교섭의 여지가 있더라도 계약상대방의 의사를 반영하거나 관철할 가능성이 있는지’를 꼼꼼히 따져본 후, 당초부터 교섭에 임할 것인지 아니면 추후 분쟁이 발생한 경우에 해당 조건을 약관으로 주장할 것인지를 명확하게 결정하고 계약에 임할 필요가 있다는 점을 유념하시기 바랍니다.

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배기형 변호사는 국방시설본부와 대형로펌의 건설/부동산팀에 근무하며 관급공사를 비롯한 대규모 건설공사, 국방시설사업, SOC건설사업을 비롯한 국가계약 및 건설공사의 전 과정에 대하여 법률자문을 제공하고, 관련 소송을 해결한 풍부한 경험과 실력을 갖추고 있으므로, 관급공사, 민간건설공사, 공공조달계약, 국유재산, 지방재산, 공공재산과 관련한 도움이 필요한 경우에는 언제든 연락주시기 바랍니다.

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