[공공계약/건설 변호사] 건설업 명의대여를 둘러싼 법률관계에 관하여 : 명의대여계약이 무효인 경우 건설업면허 반환을 청구할 수 있는지 여부

안녕하세요, 법무법인 청출 배기형 변호사입니다.

이번 포스팅은 ‘건설업 명의대여를 둘러싼 법률관계’에 관한 네번째 주제, ‘명의대여계약이 무효인 경우, 민법 제746조(불법원인급여)에도 불구하고 건설업면허의 반환을 청구할 수 있는지 여부’입니다.

민법 제746조는 “불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다.”라고 정하고 있는데, 명의대여계약은 건설산업기본법에 위반되는 불법한 것이므로, 일단 건설업명의를 대여하였다는 그 반환을 청구할 수 없는 것이 아닐까 하는 의문이 생길 수 있습니다.

[Question]

건설업 명의대여계약이 무효라면, 건설업면허 대여가 민법 제746조의 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구하는 것이 불가능하다고 볼 수 있을까?

[Answer]

대법원은 “건설업면허의 대여계약은 구 건설업법(현 건설산업기본법)에 위반하는 계약으로서 무효이고 건설업면허대여의 방편으로 체결되는 건설업양도양수계약 또한 강행규정인 위 구 건설업법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 할 것이지만, 위 계약자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 어긋나는 반윤리적인 것은 아니어서 건설업양도양수계약의 형식으로 이루어진 건설업면허의 대여가 불법원인급여에 해당하는 것은 아니므로 건설업양도양수계약 형식으로 건설업면허를 대여받은 자가 이를 반환할 의무를 지는 것은 당연하고, 따라서 위와 같은 형식으로 대여된 건설업면허의 반환에 대한 약정까지 그 효력이 부인될 수는 없는 것이다.”라고 판단하고 있습니다(대법원 1988. 11. 22. 선고 88다카7306 판결 참조).

즉, 건설업 명의대여계약 자체가 무효이므로 당연히 면허를 다시 반환하여야 하는 것이고, 명의차용자가 이를 반환하지 않는다면 소송으로 청구하는 것도 가능하다는 뜻입니다.

위와 같은 결론은 ‘명의대여료 지급 약정’이나 ‘명의대여 소개수수료 약정’의 효력을 무효로 보는 것과 함께, ‘건설업 명의대여행위를 할 유인을 차단한다’라는 하나의 목적을 공유하고 있습니다.

①건설업 명의대여의 효력 자체를 부인함으로써 명의를 대여하여 공사(특히 관급공사)를 수주하는 것을 불가능하게 하고, ②명의대여료나 소개수수료 지급 약정의 효력까지 부인하여 명의를 대여하거나 명의대여를 소개, 중개할 유인 자체를 차단하는 것이죠. 그런데 ③일단 대여된 건설업면허를 불법원인급여로 보고 반환을 구할 수 없게 한다면, 결론적으로는 명의차용자가 유효하게 건설업면허를 보유한 것과 다름없게 되므로, 이를 반환시킬 수 있도록 함으로써 명의대여가 유효하게 취급될 가능성을 제거하는 것입니다.

위와 같은 대법원 판결의 근본적 취지를 고려하면, 추후 명의대여를 둘러싼 다른 부수적 계약의 효력이 문제되는 경우에도 대법원 판결의 취지를 참고하여 결론을 예상해볼 수 있을 것이라 생각됩니다.

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배기형 변호사는 국방시설본부와 대형로펌의 건설/부동산팀에 근무하며 관급공사를 비롯한 대규모 건설공사, 국방시설사업, SOC건설사업을 비롯한 국가계약 및 건설공사의 전 과정에 대하여 법률자문을 제공하고, 관련 소송을 해결한 풍부한 경험과 실력을 갖추고 있으므로, 관급공사, 민간건설공사, 공공조달계약, 국유재산, 지방재산, 공공재산과 관련한 도움이 필요한 경우에는 언제든 연락주시기 바랍니다.

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