[건설/부동산 변호사] 건설업 명의대여를 둘러싼 법률관계에 관하여 : 명의대여자와 명의차용자 중 누가 계약당사자가 되는지

안녕하세요, 법무법인 청출 배기형 변호사입니다.

건설산업기본법에 따르면 건설업은 등록하여야만 영위가 가능하고, 발주자 또는 수급인은 공사내용에 상응한 업종 등록을 한 건설업자에게만 도급 또는 하도급을 하도록 정하고 있습니다.

이러한 이유로 건설업 등록을 하지 않은 이른바 무면허 건설업자는 건설업 등록을 한 건설업자의 명의를 대여받아 공사도급계약을 체결하는 경우가 많습니다.

건설산업기본법에서는 건설업 명의대여를 하는 경우 관련자에 대해서 형사적 처벌을 하는 한편, 건설업 등록이 말소되거나 영업이 정지될 수 있다고 정하고 있습니다.

그렇다면 건설업 명의대여를 하는 경우 형사처벌이나 행정상 제재처분이 내려지는 것 외에, 실제 계약당사자들의 법률관계는 어떻게 의율될까요?

①    건설업 명의를 대여한 사람(명의대여자)과 실제 건설을 수행하는 사람(명의차용자) 중 누가 계약당사자인지 ②명의대여자와 명의차용자는 어떤 책임을 지게 되는지 ③ 명의대여를 통해 체결한 공사도급계약의 효력은 유효한지 ④ 건설업 명의대여계약의 효력은 어떠한지, 명의대여료 지급 약정이나 소개수수료 지급 약정은 유효한지 ⑤ 건설업 명의대여계약의 방편으로 건설업양도양수계약을 체결한 경우 이러한 건설업면허가 불법원인급여에 해당하는지, 이에 따라 반환하기로 하는 약정도 무효라고 보아야 하는지 등 아주 다양한 문제가 있습니다.

오늘 포스팅에서는 먼저 ① ‘건설업 명의대여에 있어서 누가 계약당사자인지’에 대해서 살펴보겠습니다.

[Question]

건설업 명의대여를 한 경우에 명의대여자와 명의차용자 중 누가 계약당사자일까?

[Answer]

대법원은 “계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여는, 우선 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우에는 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정해야 하고, 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우에는 그 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정하여야 한다.”라고 판시하여, 사안에 따라 계약당사자가 누구인지 달라질 수 있다는 점과 함께 일정한 판단 기준을 제시하고 있습니다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다31990 판결).

특히 대법원은 건설업 명의대여로 인한 형사처벌이 문제된 사안에서는 “법 제21조가 금지하고 있는 “다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위”(이하 ‘명의 대여’라 한다)란, 타인이 자신의 상호나 이름을 사용하여 자격을 갖춘 건설업자로 행세하면서 건설공사를 수급·시공하리라는 것을 알면서도 그와 같은 목적에 자신의 상호나 이름을 사용하도록 승낙 내지 양해한 경우를 의미한다고 해석함이 상당하므로, 어떤 건설업자의 명의로 하도급된 건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람(이하 ‘시공자’라 한다)이 맡아서 시공하였다 하더라도, 그 건설업자 자신이 그 건설공사에 실질적으로 관여할 의사로 수급하였고, 또 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의 대여로 볼 수는 없다.”라고 하면서, “나아가, 건설업자가 건설공사의 수급과 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사의 수급·시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 대가의 내용 및 수수 방법, 시공과 관련된 건설업자와 시공자 간의 약정 내용, 시공 과정에서 건설업자가 관여하였는지 여부, 관여하였다면 그 정도와 범위, 공사 자금의 조달·관리 및 기성금의 수령 방법, 시공에 따른 책임과 손익의 귀속 여하 등 드러난 사실 관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 그 건설업자나 시공자, 기타 관련자가 수사기관이나 법정에서 진술하면서 명의 대여 기타 그와 유사한 표현을 사용한 적이 있다 하여 그것만으로 가벼이 명의 대여 사실을 인정하여서는 아니된다”라고 판시하여, 명의대여를 엄격하게 인정하고 있습니다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2002도7425 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2005도6668 판결 등)

이러한 입장을 종합하면, 발주자(도급인)와 수급인이 모두 명의대여라는 사실을 알고 계약을 체결한 것이 아니라면, 계약당사자인 명의대여자가 계약당사자가 될 확률이 높다고 볼 수 있습니다.

-------------------------

배기형 변호사는 국방시설본부와 대형로펌의 건설/부동산팀에 근무하며 관급공사를 비롯한 대규모 건설공사, 국방시설사업, SOC건설사업을 비롯한 국가계약 및 건설공사의 전 과정에 대하여 법률자문을 제공하고, 관련 소송을 해결한 풍부한 경험과 실력을 갖추고 있으므로, 관급공사, 민간건설공사, 공공조달계약, 국유재산, 지방재산, 공공재산과 관련한 도움이 필요한 경우에는 언제든 연락주시기 바랍니다.

법무법인 청출은 국내 4대 대형로펌인 김앤장, 광장, 태평양, 세종 출신의 변호사들로만 이루어져 있고, 한 명의 변호사가 아닌 사건과 관련된 분야의 전문 변호사들이 팀을 구성하여 대응합니다. 청출은 특정 쟁점만 해결하는 것을 넘어 사업 전반에 대한 종합 솔루션을 제공하여, 궁극적으로 고객이 원하는 바를 이루는 것에 초점을 맞추는 법률 컨설팅을 제공하고 있습니다. 목표 달성에 도움이 필요하시다면, 주저없이 청출에 문의주시기 바랍니다.