안녕하세요, 법무법인 청출입니다.

이사가 회사에 큰 손해를 줄 거래를 하려는 것을 알게 된 주주는 흔히 거래가 끝난 뒤 손해배상을 청구하는 방법부터 떠올립니다. 그러나 상법은 손해가 생기기 전에 그 행위 자체를 멈추게 하는 수단도 두고 있습니다. 바로 이사의 위법행위에 대한 유지청구권입니다.

이 글에서는 유지청구권이 어떤 권리인지, 행사하려면 어떤 요건을 갖추어야 하는지, 실제로 행사할 때 무엇을 함께 준비해야 하는지를 정리합니다.

[목차]

1. 손해가 생기기 전에 막는 권리

2. 법령이나 정관을 위반한 행위여야 합니다

3. 회복할 수 없는 손해가 생길 염려

4. 누가, 어느 정도의 지분으로 청구할 수 있나

5. 청구는 어떻게 하고, 이미 실행되었다면

손해가 생기기 전에 막는 권리

상법 제402조는 '이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하여 이로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 감사 또는 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사를 위하여 이사에 대하여 그 행위를 유지할 것을 청구할 수 있다'고 정하고 있습니다. 여기서 '유지(留止)'는 하려는 행위를 멈추게 한다는 뜻입니다.

이사의 잘못으로 회사에 손해가 생긴 뒤에는 이사의 손해배상책임을 물을 수 있습니다(상법 제399조 제1항). 그러나 손해배상은 이미 생긴 손해를 돈으로 메우는 사후적 구제이고, 이사에게 배상할 재산이 충분하지 않거나 넘어간 자산을 되찾기 어려우면 실제 회복에는 한계가 있습니다. 유지청구권은 그런 결과가 생기기 전에 행위 자체를 막는다는 점에서 예방적 구제수단으로 불립니다.

법령이나 정관을 위반한 행위여야 합니다

첫 번째 요건은 이사의 행위가 법령이나 정관을 위반하는 것이어야 한다는 점입니다. 거래 조건이 불리해 보인다거나 사업 판단이 잘못되었다고 생각된다는 사정만으로는 부족하고, 그 행위가 어떤 법령이나 정관 규정에 어긋나는지를 구체적으로 짚을 수 있어야 합니다.

대표적인 예가 이사회의 승인을 거치지 않은 자기거래입니다. 상법 제398조는 이사나 주요주주, 그 배우자와 직계존비속, 이들이 의결권 있는 발행주식 총수의 50% 이상을 가진 회사 등이 회사와 거래하려면 미리 이사회에서 그 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사 3분의 2 이상의 찬성으로 승인을 받아야 하며, 거래의 내용과 절차가 공정하여야 한다고 정하고 있습니다.

영상에서 예로 든 것처럼 회사의 핵심 부동산을 시세보다 현저히 낮은 가격에 특수관계인에게 넘기려는 경우라면, 그 상대방이 제398조의 거래 상대방에 해당하는지, 이사회 승인 절차를 거쳤는지, 거래 내용이 공정한지부터 확인하게 됩니다. 상법은 이사가 법령과 정관의 규정에 따라 회사 및 주주를 위하여 직무를 충실하게 수행하여야 한다고도 정하고 있어(제382조의3 제1항), 회사에 현저히 불리한 거래는 이 의무와 관련해서도 문제가 됩니다.

회복할 수 없는 손해가 생길 염려

두 번째 요건은 그 행위로 회사에 '회복할 수 없는 손해'가 생길 염려가 있어야 한다는 점입니다. 손해가 생긴 뒤 금전으로 배상을 받더라도 원래 상태로 되돌리기 어려운 경우를 말합니다.

영상에서는 다음과 같은 경우를 예로 들었습니다.

• 회사의 핵심 부동산이나 기술 자산을 시세보다 훨씬 낮은 가격에 특수관계인에게 넘기려는 경우

• 계약이 실행되면 소유권이 제3자에게 넘어가 사실상 되찾기 어려워지는 경우

자산이 제3자에게 넘어가면 되돌리기가 더 어려워지는 데에는 법리상 이유도 있습니다. 대법원은 이사회 승인 없이 한 자기거래가 회사와 이사 사이에서는 무효이지만, 회사가 그 무효를 제3자에게 주장하려면 그 제3자가 이사회 승인이 없었다는 사실을 알았거나 알지 못한 데 중대한 과실이 있었다는 점을 증명하여야 한다고 판단하였습니다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003다64688 판결). 자산이 사정을 모르는 제3자에게 넘어가고 나면 위법한 거래였다는 사정만으로는 되찾기 어려울 수 있다는 뜻입니다.

결국 이사의 법령·정관 위반 행위, 회복할 수 없는 손해의 염려, 그리고 다음에서 볼 지분 요건을 모두 갖추어야 합니다. 영상에서 '두 가지 요건'으로 든 1% 지분과 회복할 수 없는 손해는 모두 법령이나 정관을 위반한 이사의 행위를 전제로 합니다.

누가, 어느 정도의 지분으로 청구할 수 있나

유지청구는 감사 또는 발행주식 총수의 1% 이상을 가진 주주가 할 수 있습니다. 혼자 1%가 되지 않더라도 여러 주주가 지분을 합하여 함께 행사하는 방법을 검토할 수 있습니다.

상장회사에는 특례가 있습니다. 6개월 전부터 계속하여 발행주식총수의 10만분의 50(0.05%) 이상을 보유한 주주는 유지청구권을 행사할 수 있고, 대통령령으로 정하는 상장회사(최근 사업연도 말 자본금 1천억 원 이상)는 10만분의 25(0.025%)로 더 낮습니다(제542조의6 제5항). 이 특례는 일반 규정에 따른 행사에 영향을 미치지 않으므로(같은 조 제10항), 보유기간이 6개월에 못 미치더라도 1% 이상을 보유하고 있다면 일반 규정에 따라 청구할 수 있습니다.

유지청구는 주주 자신을 위한 권리가 아니라 '회사를 위하여' 행사하는 권리라는 점도 기억해야 합니다. 이 점에서 신주발행 유지청구권과 구별됩니다. 상법 제424조는 회사가 법령이나 정관을 위반하거나 현저하게 불공정한 방법으로 주식을 발행하여 주주가 불이익을 받을 염려가 있는 경우 그 주주가 회사에 대하여 발행을 멈출 것을 청구할 수 있다고 정합니다. 신주발행 유지청구는 불이익을 받는 주주 자신이 회사를 상대로 하는 것이어서 지분 비율 요건이 없고, 이사의 위법행위 유지청구는 회사를 위하여 이사를 상대로 하는 것이어서 1% 요건이 붙습니다.

청구는 어떻게 하고, 이미 실행되었다면

상법은 유지청구의 방법을 따로 정하고 있지 않습니다. 이사에게 직접 서면 등으로 행위를 멈출 것을 청구할 수도 있고, 법원에 소를 제기하여 청구할 수도 있습니다.

다만 이사가 청구를 받고도 행위를 강행하면 청구만으로는 막을 수 없습니다. 거래가 임박해 있다면 법원에 이사의 행위를 금지하는 가처분을 신청하는 방법을 함께 검토하여야 합니다. 민사집행법은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 필요한 경우 임시의 지위를 정하는 가처분을 할 수 있다고 정하고 있습니다(제300조 제2항). 이때에는 법령·정관 위반과 회복할 수 없는 손해의 염려를 소명할 자료가 필요합니다.

이미 행위가 실행되어 손해가 생겼다면 유지청구로 되돌릴 수는 없고, 이사의 손해배상책임을 묻는 단계로 넘어갑니다. 고의 또는 과실로 법령이나 정관을 위반한 이사는 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다(제399조 제1항). 회사가 책임을 추궁하지 않으면 1% 이상 주주는 이유를 적은 서면으로 회사에 소 제기를 청구하고, 회사가 30일 안에 소를 제기하지 않으면 회사를 위하여 직접 대표소송을 제기할 수 있습니다(제403조).

정리하면, 유지청구권은 '손해가 생긴 뒤 어떻게 배상받을까'가 아니라 '손해가 생기기 전에 어떻게 막을까'에 관한 권리입니다. 이사의 행위가 실행되기 전에, 문제 된 행위가 어떤 법령이나 정관에 어긋나는지, 실행되면 무엇을 되돌리기 어려운지, 청구에 필요한 지분을 갖추었는지를 먼저 확인하는 것이 출발점입니다.

법무법인 청출은 소수주주권 행사, 이사의 책임 추궁과 주주대표소송, 경영권 분쟁 등 회사법 사건을 직접 수행하고 있습니다. 이사의 위법한 거래가 임박해 있다면 상담 예약을 통해 문의해 주시기 바랍니다.

본 게시글은 법률 정보 제공을 목적으로 작성된 것으로, 구체적인 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 개별 사안은 사실관계에 따라 결론이 달라질 수 있으므로 반드시 전문가와 상담하시기 바랍니다.