안녕하세요, 법무법인 청출의 배기형 변호사입니다.

건설 현장에서 시공사(수급인)를 가장 두렵게 만드는 일 중 하나는 바로 발주처(도급인)의 자금난, 즉 '부도 위기'입니다. 약속된 날짜에 기성금이 들어오지 않거나 발주처의 재무 상태가 극도로 악화되었다는 소문이 돌면, 시공사는 "이대로 내 돈(자재비, 인건비)을 들여 공사를 계속했다가 나중에 대금을 한 푼도 받지 못하는 것 아닐까?"라는 깊은 불안에 빠지게 됩니다.

그렇다고 무작정 현장에서 철수하고 공사를 멈추자니, 나중에 발주처가 "계약기간 내에 완공하지 않았으니 막대한 지체상금을 물어내라"며 적반하장으로 나올까 봐 섣불리 결정을 내리지 못합니다.

오늘은 이처럼 도급인의 부도 위기나 기성금 미지급 상황에서, 시공사가 합법적으로 공사를 중단하고 자신을 보호할 수 있는 요건인 '불안의 항변권'에 대하여 관련 법령과 대법원 판례를 통해 설명드리고자 합니다.

불안의 항변권 – 도급인 부도 위기 시 공사 중단의 요건 (민법 제536조 제2항)

[Question] 발주처가 자금난에 빠져 공사대금을 제대로 줄 수 있을지 의심스럽습니다. 대금을 확실히 받을 때까지 시공사가 임의로 공사를 멈춰도 지체상금을 물지 않을 수 있나요?

[Answer] 엄격한 요건을 갖춘 경우 민법 제536조 제2항의 '불안의 항변권'을 행사하여 적법하게 공사를 중단할 수 있으며, 이 중단된 기간 동안에는 지체책임(지체상금)을 지지 않습니다.

일반적인 건축 도급계약에서 시공사는 '먼저 공사를 진행할 의무(선이행의무)'를 집니다. 그러나 우리 민법 제536조 제2항은 "당사자 일방이 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다"고 규정하여 예외를 인정하고 있습니다.

이와 관련하여 대법원은 시공사가 불안의 항변권을 행사하여 합법적으로 공사를 멈출 수 있는 구체적인 요건을 다음과 같이 제시하고 있습니다.

1. 도급인의 심각한 자금난 (신용불안 등)

대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결은 "공사도급계약과 관련하여 도급인이 자력 부족으로 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우, 수급인은 공사대금의 이행제공이 있을 때까지 공사 완공의무를 거절할 수 있고, 이에 관하여 이행지체 책임을 지지 않는다"고 명확히 판시하였습니다. 즉, 발주처의 부도, 가압류 속출 등 객관적으로 대금 지급이 불가능해 보이는 상황이라면 시공사는 합법적으로 공사를 멈출 수 있습니다.

2. 약정된 기성금의 반복적 미지급

발주처의 명백한 부도 사태가 당장 발생하지 않았더라도, 정당한 이유 없이 약속된 기성금을 주지 않는 경우에도 공사 중단이 가능할 수 있습니다. 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결은 "상당한 기간에 걸쳐 공사를 수행하는 도급계약에서 일정 기간마다 기성공사금을 지급하기로 약정하였음에도 도급인이 정당한 이유 없이 이를 지급하지 아니하여, 수급인이 공사를 계속하더라도 공사금을 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 되어 선이행의무의 이행을 요구하는 것이 공평에 반하게 되었다면, 비록 도급인에게 신용불안 등과 같은 사정이 없다고 하여도 수급인은 계속공사의무의 이행을 거절할 수 있다"고 보았습니다.

3. 주의할 단서: 사소한 지체는 불인정

다만, 무조건 돈을 늦게 줬다고 해서 바로 공사를 멈출 수 있는 것은 아닙니다. 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결은 기성고 해당 중도금 중 일부의 지급을 지체한 사안에서는 불안의 항변권을 인정하지 않았습니다. 즉, 사소한 대금 지연이나 일부 액수의 미지급만을 핑계로 전체 공사를 전면 중단하는 것은 도리어 시공사의 채무불이행(이행지체)으로 평가되어 막대한 지체상금을 물게 될 위험이 있습니다.

실무 핵심 – 최고와 내용증명으로 근거를 남긴 뒤 중단을 통보해야

결국 시공사 입장에서는 불안의 항변권을 행사하기 전 철저한 사전 준비가 중요합니다.

발주처의 자금난이 의심되거나 기성금이 밀리기 시작하면, 무턱대고 현장 문을 걸어 잠글 것이 아니라 ① 미지급 기성금의 신속한 지급을 서면으로 최고하고, ② 향후 잔여 공사대금에 대한 지급보증이나 확실한 재원 조달 방안을 요구하는 내용증명을 발송하여 객관적인 근거를 남겨야 합니다. 그럼에도 발주처가 합리적인 대책을 내놓지 못할 때 비로소 '불안의 항변권 행사에 기한 적법한 공사 중지'를 통보해야만, 향후 벌어질 지체상금 청구 소송에서 안전하게 방어할 수 있습니다.

공사 중단과 불안의 항변권 행사는 자칫 잘못 판단할 경우 시공사가 수십억 원의 지체상금과 계약해제 책임을 고스란히 뒤집어쓸 수 있는 양날의 검과 같으므로, 실행 전 반드시 구체적인 법률적 검토가 필요합니다.

법무법인 청출은 건설 현장의 자금 흐름과 도급계약 해제 법리에 대한 깊은 이해를 바탕으로, 발주처의 부도 위기 속에서 시공사의 피해를 최소화하고 정당한 공사대금을 지켜내기 위한 최적의 법률 솔루션을 제공합니다. 기성금 미지급과 공사 중단 문제로 고심하고 계시다면 법무법인 청출의 전문가들과 상의해 보시기 바랍니다.

배기형 변호사는 국방시설본부와 대형로펌의 건설/부동산팀에 근무하며 관급공사를 비롯한 대규모 건설공사, 국방시설사업, SOC건설사업을 비롯한 국가계약 및 건설공사의 전 과정에 대하여 법률자문을 제공하고, 관련 소송을 해결한 풍부한 경험과 실력을 갖추고 있으므로, 관급공사, 민간건설공사, 공공조달계약, 국유재산, 지방재산, 공공재산과 관련한 도움이 필요한 경우에는 언제든 연락주시기 바랍니다.

법무법인 청출은 국내 5대 대형로펌, 검찰, 대기업 법무팀 출신의 변호사들로만 이루어져 있고, 한 명의 변호사가 아닌 사건과 관련된 분야의 전문 변호사들이 팀을 구성하여 대응합니다. 청출은 특정 쟁점만 해결하는 것을 넘어 사업 전반에 대한 종합 솔루션을 제공하여, 궁극적으로 고객이 원하는 바를 이루는 것에 초점을 맞추는 법률 컨설팅을 제공하고 있습니다. 목표 달성에 도움이 필요하시다면, 주저없이 청출에 문의주시기 바랍니다.