안녕하세요, 법무법인 청출 박종한 변호사입니다.

공사도급계약의 이행 도중 도급인이 공사대금(기성금·중도금 등)의 지급을 지연하거나, 추가공사비에 대한 협의가 이루어지지 않는 등의 사유로 수급인이 공사를 중단할 수 있는지가 문제됩니다. 이러한 수급인의 공사 중단 권리는 어떠한 근거에 의해 인정되는지, 민법상 불안의 항변권의 인정 범위는 어디까지인지, 반대로 도급인이 동시이행 항변으로 대금지급의무 이행을 거절할 수 있는 경우는 어떠한지 살펴보겠습니다.

[Question] 도급계약 해제시 불안의 항변권

[Answer]

가. 수급인의 공사 중단 권리

도급인이 계약상 공사대금(기성금·중도금 등)의 지급을 지연하는 경우 수급인이 공사를 중단할 권리가 인정될 수 있는지가 문제됩니다. 또한 도급인과 수급인 사이에 추가공사비에 대한 협의가 이루어지지 않을 때 수급인이 추가공사비 지급 지연을 이유로 공사를 중단할 수 있는지도 문제됩니다.

수급인의 공사 중단 권리는, (i) 공사도급계약에 일정한 요건 하에 그러한 권리를 인정하고 있다면 그에 따라 처리하면 될 것이고, (ii) 공사도급계약에 명시적인 규정이 없다면 민법상 불안의 항변권이 인정되는지 여부를 검토하여야 합니다.

나. 계약상 공사 중단 권리 — 표준도급계약서 및 표준하도급계약서

민간건설공사 표준도급계약서에는 도급인이 선급금과 기성금 지급을 지연하는 경우에 수급인이 일정한 요건 하에 공사를 중단할 수 있다고 규정하고 있습니다(다만 추가공사비의 지급 지연은 포함되어 있지 않습니다). 반면 건설업종 표준하도급계약서에는 선급금과 기성금뿐만 아니라 추가공사비의 지급 지연에 대하여도 공사를 중단할 수 있다고 규정하고 있습니다.

참고로, 계약서에 명시적으로 공사를 중단할 수 있는 권리를 인정하는 경우가 아닌 한, 수급인이 민법상 불안의 항변권에 의하여 공사 중단의 적법성을 인정받은 사례는 많지 않습니다. 특히 '추가공사비'에 대한 다툼이 있어 그 지급이 지연되는 경우에는 수급인의 공사 중단 권리가 인정되지 않을 가능성이 매우 높습니다. 공사도급계약에 따라서는 '수급인은 추가공사비 지급에 관한 이견이 있음을 이유로 공사를 중단할 수 없다'는 명시적인 규정을 두는 경우도 있습니다.

다. 민법상 불안의 항변권 — 판례 입장과 신중 검토 필요

민법상 불안의 항변권과 관련하여, 판례는 도급인의 자력 부족으로 공사대금의 지급채무를 이행하기 곤란한 현저한 사유가 있는 경우(대법원 2005. 11. 25. 선고 2003다60136 판결), 그리고 도급인이 계약 체결 후에 정당한 이유 없이 기성공사금을 지급하지 아니하고 이로 인하여 수급인이 공사를 계속해서 진행하더라도 그 공사내용에 따르는 공사금의 상당 부분을 약정대로 지급받을 것을 합리적으로 기대할 수 없게 된 경우에도, 불안의 항변권이 인정될 수 있다는 입장입니다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다93025 판결).

다만, 이론상 불안의 항변권이 인정될 수 있는지의 문제와 구체적인 사안에서 불안의 항변권이 인정될 수 있는지는 별개의 문제이므로, 실제 사안에서 불안의 항변권이 인정될 수 있는지는 신중히 검토할 필요가 있습니다. 특히 기성금에 해당하는 중도금의 일부를 이행 지체한 사안에서 불안의 항변권을 인정하지 않은 경우도 있으므로 주의가 필요합니다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다1386 판결).

라. 도급인의 항변 — 기시공 부분에 중대한 하자가 발견된 경우

반대로 도급인의 입장에서도 기시공된 부분에 중대한 하자가 발견된 경우에는, 그 하자 있는 부분의 공사와 대가관계에 있는 대금지급의무의 이행을 거절할 수 있습니다.

예컨대 설계시공일괄입찰 방식의 자동화설비 도급계약에서 도급인의 중도금 지급채무가 일시 이행지체의 상태에 빠졌더라도, 당해 자동화설비에 중대한 하자가 있어 시운전 성공 여부가 불투명하게 된 때에는, 도급인으로서는 자신의 대금지급의무와 대가관계에 있는 시운전 성공까지는 중도금지급의무의 이행을 거부할 수 있다고 본 판례가 있습니다(대법원 1996. 8. 23. 선고 96다16650 판결).

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