[국가계약, 입찰] 입찰공고가 계약 내용에 포함되는지 여부

안녕하세요 법무법인 청출 엄상윤 변호사입니다.

오늘은 입찰공고의 내용이 계약 내용으로 포섭될 수 있는지 여부에 대해서 알아보겠습니다.

[Question]

입찰공고의 내용을 보고 입찰에 참가하여 계약을 체결하였는데, 나중에 살펴보니 계약서 내용이 입찰공고와 다르게 규정되어 있습니다.

이러한 경우 입찰 공고 내용이 계약 조건에 포함된다고 볼 수 있나요?

[Answer]

대법원 판례는 “입찰과 낙찰행위가 있은 후에 본 계약을 따로이 한 경우, 입찰 공고는 청약의 유인에 지나지 않으며 계약의 내용이 되지 않는다”고 하여, 입찰 공고를 계약 내용으로 보지 않습니다(74다402).

참고로, 국가 또는 지방자치단체가 당사자가 되는 계약의 체결은 계약서의 작성을 성립요건으로 정하고 있으므로(국가계약법 제11조), 입찰 절차에 따라 낙찰자를 결정하는 것으로 계약이 바로 성립되지 않고 별도 계약 체결행위가 필요합니다(94다41454). 따라서 국가계약법에 따른 낙찰자 결정은 본 계약을 따로 체결한다는 취지로서 계약의 편무예약에 해당한다는 것이 판례의 입장입니다.

다만 대법원은 “‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’에 따른 입찰절차에서의 낙찰자의 결정으로는 예약이 성립한 단계에 머물고 아직 본계약이 성립한 것은 아니라고 하더라도, 그 계약의 목적물, 계약금액, 이행기 등 계약의 주요한 내용과 조건은 지방자치단체의 입찰공고와 최고가(또는 최저가) 입찰자의 입찰에 의하여 당사자의 의사가 합치됨으로써 지방자치단체가 낙찰자를 결정할 때에 이미 확정되었다고 할 것이므로, 지방자치단체가 계약의 세부사항을 조정하는 정도를 넘어서서 계약의 주요한 내용 내지 조건을 입찰공고와 달리 변경하거나 새로운 조건을 추가하는 것은 이미 성립된 예약에 대한 승낙의무에 반하는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다.”고 판시한 바 있습니다(2005다41603). 따라서 낙찰자는 입찰자에게 입찰공고의 내용과 조건으로 낙찰가격을 계약금액으로 한 본 계약의 체결을 청구할 수 있다 할 것입니다.

즉, 입찰 공고의 내용이 당연히 계약 내용에 포함된다고 볼 수는 없으나, 낙찰자가 입찰 공고의 내용과 제시된 본 계약의 조건이 다른 것을 지적하면서 본 계약 조건을 입찰 공고와 동일하게 할 것을 요구할 경우, 입찰자는 이를 거부할 수 없습니다. 따라서 계약서 작성 시 계약의 주된 부분에 있어 입찰 공고와 달라진 부분이 없는지 세심히 살펴볼 필요가 있습니다.

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