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법무법인 청출의 최종하 변호사입니다.

다수의 사용자는 통상 기간제 근로자를 사용할 때 1년 미만의 계약을 체결하며, 최종적으로 2년까지만 사용하는 것이 일반적입니다.

왜일까요?

우선 1년 미만의 계약을 체결하는 것은, 1년 이상 근속한 근로자에게 지급해야 하는 퇴직금 지급을 피하고, 동시에 2년차 근로자에게 부여해야 하는 15일의 연차유급휴가 부여의무를 피하기 위한 것이 일반적입니다. 법의 기준을 충족하지 않음으로써 비용을 절감하기 위함이라고 볼 수 있습니다.

한편, 2년 이하로 사용하는 것은 기간제 및 단시간 근로자에 관한 법률(“기간제법”) 때문입니다.

기간제법 제4조는 다음과 같이 정하고 있습니다.

제4조(기간제근로자의 사용) ①사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용할 수 있다. <개정 2020. 5. 26.>

  1. 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우

  2. 휴직ㆍ파견 등으로 결원이 발생하여 해당 근로자가 복귀할 때까지 그 업무를 대신할 필요가 있는 경우

  3. 근로자가 학업, 직업훈련 등을 이수함에 따라 그 이수에 필요한 기간을 정한 경우

  4. 「고령자고용촉진법」 제2조제1호의 고령자와 근로계약을 체결하는 경우

  5. 전문적 지식ㆍ기술의 활용이 필요한 경우와 정부의 복지정책ㆍ실업대책 등에 따라 일자리를 제공하는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

  6. 그 밖에 제1호부터 제5호까지에 준하는 합리적인 사유가 있는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

  ②사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.

이중 제2항에 의하면, 특별한 사정이 없다면 2년을 초과하여 사용한 근로자는 기간의 정함이 없는(즉, 사회통념상 ‘정규직’이라고 칭하는) 근로자로 간주됩니다. 설령 계약서에 기간제라고 명시해두었다고 하더라도, 더 이상 기간제 근로자가 아닌 정규직 근로자가 되는 것입니다.

그러나 이러한 ‘정규직 간주’가 일괄적으로 적용되는 것은 아닙니다. 기간제법 제4조 제1항은 다수의 예외를 정하고 있기 때문입니다. 그 중 기간제법 제4조 제1항  제1호에서 정하는 “사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우”란, 소위 프로젝트성 기간제 근로자의 경우를 대비하여 정한 조항입니다.

기간을 떠나 어떤 프로젝트의 완성을 위해서 근로자를 채용하였다면, 설령 그 프로젝트의 완성 결과 근로기간이 2년을 초과하였더라도 정규직으로 간주되지 않는 것입니다. 보다 구체적으로, 대법원은 “기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 ‘사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우’란 건설공사, 특정 프로그램 개발 또는 프로젝트 완수를 위한 사업 등과 같이 객관적으로 일정 기간 후 종료될 것이 명백한 사업 또는 특정한 업무에 관하여 그 사업 또는 업무가 종료될 것으로 예상되는 시점까지로 계약기간을 정한 경우를 말한다.”고 설명하고 있습니다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다255910 판결).

마찬가지로, 대법원은 근로계약을 1년 단위로 5년 이상 갱신 체결해온 근로자에 대하여, 계약상 특정한 업무의 완성을 위한 기간이 정해져 있었고, 그 기간이 단지 형식에 불과하다고 볼 수 없었다면 이들은 기간의 정함이 없는 근로자로 간주될 수 없다고 판단한 원심 판결을 인용하며, 이러한 법리는 근로계약이 반복하여 갱신 체결된 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있음을 확인한 바 있습니다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013다10079 판결).

물론, 형식적으로 프로젝트성 근로자로 정해둔다고 하여 기간제법을 회피할 수 있는 것은 아닙니다. 대법원 또한 “사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는 경우에는 기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 ‘사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우’에 해당한다고 할 수 없다. 이때 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는지는 각 근로계약이 반복갱신하여 체결된 동기와 경위, 각 근로계약의 내용, 담당 업무의 유사성, 공백기간의 길이와 발생이유, 공백기간 동안 그 근로자의 업무를 대체한 방식 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다”고 하여, 근로계약이 실제로 사업의 완성을 위한 것이었는지 여부에 관한 실질적 판단이 필요함을 명확히 하고 있습니다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다255910 판결).

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