[입찰, 공공계약] 입찰참가자격제한 요청 결정이 처분에 해당하는지 여부
안녕하세요 법무법인 청출 엄상윤 변호사입니다.
오늘은 공정거래위원회가 한 입찰참가자격제한요청 결정이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부에 대해서 알아보겠습니다.
[Question]
공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청에 대해서도 취소 소송이 가능한가요?
[Answer]
공정거래위원회의 입찰참가자격제한 요청이 처분에 해당하여 이를 대상으로 한 취소 소송이 가능하다고 판단한 판례가 있으나, 이를 공정위의 모든 입찰참가자격제한 요청으로 일반화 할 수는 없고 위반 법률의 규정과 요청 대상자가 입게 되는 법률상 불이익이 무엇인지에 따라 다르게 판단될 수 있습니다.
판례는 “항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(행정소송법 제2조 제1항 제1호)”을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체, 내용, 형식, 절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다”고 판단 기준을 제시하고 있습니다(2008두167 전원합의체 판결, 2020두50324 등).
이러한 원칙에 따라, 대법원은 공정위가 ‘하도급거래 공정화에 관한 법률’(“하도급법”)에 따라 관계 행정기관의 장에게 한 입찰참가자격제한 요청 결정의 처분성을 인정한 바 있습니다(2020두48260).
대법원 2023. 2. 2. 선고 2020두48260 판결 ｢하도급거래 공정화에 관한 법률｣(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제26조 제2항에 의하면, “공정거래위원회는 제3조 제1항부터 제4항까지 및 제9항, 제3조의4, 제4조부터 제12조까지, 제12조의2, 제12조의3, 제13조, 제13조의2, 제14조부터 제16조까지, 제16조의2 제7항 및 제17조부터 제20조까지의 규정을 위반한 원사업자 또는 수급사업자에 대하여 그 위반 및 피해의 정도를 고려하여 대통령령으로 정하는 벌점을 부과하고, 그 벌점이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 관계 행정기관의 장에게 입찰참가자격의 제한, ｢건설산업기본법｣ 제82조 제1항 제7호에 따른 영업정지, 그 밖에 하도급거래의 공정화를 위하여 필요한 조치를 취할 것을 요청하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 ｢하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령｣(2021. 1. 12. 대통령령 제31393호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제17조 제1항은 “법 제26조 제2항에 따라 공정거래위원회가 부과하는 벌점의 부과기준은 별표 3과 같다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “법 제26조 제2항에서 ‘대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우’란 별표 3 제1호 라목에 따른 누산점수가 다음 각 호의 구분에 따른 점수를 초과하는 경우를 말한다.”라고 규정하면서, 각 호에서 ‘입찰참가자격의 제한 요청: 5점’(제1호), ‘｢건설산업기본법｣ 제82조 제1항 제7호의 사유에 따른 영업정지 요청: 10점’(제2호)이라고 규정하고 있다. (…) 법 제26조 제2항은 입찰참가자격제한 요청의 요건을 시행령으로 정하는 기준에 따라 부과한 벌점의 누산점수가 일정 기준을 초과하는 경우로 구체화하고, 위 요건을 충족하는 경우 피고는 법 제26조 제2항 후단에 따라 관계 행정기관의 장에게 해당 사업자에 대한 입찰참가자격제한 요청 결정을 하게 되며, 이를 요청받은 관계 행정기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 그 사업자에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 처분을 하여야 하므로, 사업자로서는 입찰참가자격제한 요청 결정이 있으면 장차 후속 처분으로 입찰참가자격이 제한될 수 있는 법률상 불이익이 존재한다. 이 때 입찰참가자격제한 요청 결정이 있음을 알고 있는 사업자로 하여금 입찰참가자격제한처분에 대하여만 다툴 수 있도록 하는 것보다는 그에 앞서 직접 입찰참가자격제한 요청 결정의 적법성을 다툴 수 있도록 함으로써 분쟁을 조기에 근본적으로 해결하도록 하는 것이 법치행정의 원리에도 부합한다. 따라서 피고의 입찰참가자격제한 요청 결정은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 보아야 한다. - 위 판결에서 대법원은 입찰참가자격제한 요청 결정의 처분성을 인정하면서 원고가 표준하도급계약서를 사용한 것은 벌점경감 규정에 따른 벌점 경감 사유에 해당하므로 피고의 원고에 대한 입찰참가자격제한 요청 결정은 위법하다고 판단한 원심을 수긍 |
따라서 공정위의 입찰참가자격제한 요청 결정이 위 판례가 설시하고 있는 기분에 부합하는지를 검토해 보아야 할 것입니다.
한편 2024. 3. 26. 개정되어 2024. 9. 27. 시행된 개정 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’(“국가계약법”)은 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(“공정거래법”) 제44조에 따라 부당한 공동행위(담합)을 한 사실의 자진신고 등을 통해서 시정조치나 과징금 감격 또는 면제를 받은 경우에는 입찰 참가자격 제한처분을 감경 또는 면제할 수 있다는 내용의 규정을 신설하였습니다(제27조 제2항).
이는 공정위에서 자진신고자로 인정받더라도 타 법률에 의해 입찰참가자격제한 처분이 가능하였던 문제를 입법적으로 개선하고, 자진신고 및 조사 협조를 독려하기 위한 조치로 판단됩니다.
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