[국가계약, 공공계약, 조달 변호사] 국가계약에 있어 부당한 특약의 무효 여부와 판단 기준?

안녕하세요, 법무법인 청출 박종한 변호사입니다.

국가계약법은 국가계약에 있어 계약은 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 한다고 정하면서, 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하는 것을 금지하고 있습니다.

한편, 판례는 국가계약법의 개별 규정마다 강행규정 내지 효력규정 여부를 별도로 판단하고 있는데, 만약 계약상대방의 이익을 부당하게 제한하지 못하도록 한 위 규정이 강행규정 내지 효력규정에 해당하는지를 살펴볼 필요가 있습니다. 또한 어떠한 경우를 계약상대방의 이익을 부당하게 제한하는 것인지 그 판단 기준을 알아보겠습니다.

[Question]

국가계약에 있어 부당한 특약의 무효 여부와 판단 기준

[Answer]

국가를 당사자로 하는 계약이나 공공기관의 운영에 관한 법률의 적용 대상인 공기업이 일방 당사자가 되는 계약(이하 편의상 ‘공공계약’)은 국가 또는 공기업(이하 ‘국가 등’)이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 체결하는 사법상의 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 계약을 체결하여야 하고 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하는 등 사적 자치와 계약자유의 원칙을 비롯한 사법의 원리가 원칙적으로 적용됩니다.

따라서 공공계약에 있어 국가 등이 계약상대자와의 합의에 기초하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 특수조건 등을 부가하는 것을 금지하거나 제한하는 것이라고 할 수 없으며, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 그러한 계약 내용이나 조치의 효력을 함부로 부인할 수 없습니다.

다만 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’) 제5조 제3항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때 이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정해서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으므로, 공공계약에서 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없습니다.

여기서 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 국가계약법 제5조에 위배되어 효력이 없다고 하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 합니다.

 그리고 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단합니다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조).

즉, 계약내용이 계약상대자인 업체에 불리하기만 하면 무조건 부당한 특약으로서 금지되는 것이 아니라 계약상대자에게 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋난다는 것이 객관적으로 인정되어야 합니다.

이와 같이 국가계약에 있어 부당한 특약의 무효 여부와 판단 기준에 대하여 간략히 살펴보았습니다. 국가계약 및 공공조달과 관련한 분쟁의 경우 관계법령이 매우 복잡할 뿐만 아니라 잦은 개정이 있기 때문에 이에 대한 숙지와 경험이 필요하며, 법원의 판결뿐만이 아닌 행정청의 유권해석 및 처분사례에 대하여도 잘 알고 있어야 합니다. 따라서 반드시 국가계약법령에 대한 전문성과 각종 국가계약 및 조달에 대한 분쟁해결 경험을 지닌 변호사의 조력을 받으시기를 권장드립니다.

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