[국가계약, 공공계약, 조달 변호사] 공기업의 지침에 따른 공급자등록취소 및 거래제한조치가 행정처분에 해당하는지 여부?

안녕하세요, 법무법인 청출 박종한 변호사입니다.

공기업 또는 공공기관의 경우 자체적인 지침을 두고 있는 경우가 많습니다. 이러한 지침들 중에서는 상대방의 계약위반 행위 또는 담합행위 등이 적발될 경우 해당 공기업 또는 공공기관과는 거래를 할 수 없도록 제한하는 규정을 두고 있기도 합니다.

이와 같은 경우 공공기관이 자신의 행정규칙인 지침에 의해 공급자 등록취소 및 공급자 등록제한조치와 같은 거래제한조치를 할 수 있는지, 그러한 조치가 가능하다면 요건이 무엇인지를 살펴볼 필요가 있습니다.

[Question]

공기업이 자신의 지침에 따라 한 공급자등록취소 및 거래제한조치가 행정처분에 해당하는지 여부와 그 적법성의 기준

[Answer]

공기업이 자신의 지침에 근거하여 한 등록취소 및 거래제한조치는 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당하는데, 다만 이러한 처분의 근거가 되는 지침은 행정규칙에 불과하므로, 그 처분의 내용이 상위법령이나 법의 일반원칙에 반하는 것이라면 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성과 모순금지 원칙에 따라 그것은 법질서상 당연무효에 해당합니다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2017두66541 판결 참조).

공공기관의 운영에 관한 법률(이하 “공공기관운영법”) 제39조는 공기업·준정부기관은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 사람·법인 또는 단체 등에 대하여 2년의 범위 내에서 일정 기간 입찰참가자격을 제한할 수 있고(제2항), 그에 따른 입찰참가자격의 제한기준 등에 관하여 필요한 사항은 기획재정부령으로 정하도록 규정하고 있습니다(제3항). 그 위임에 따른 ‘공기업·준정부기관 계약사무규칙’ 제15조는 기관장은 공정한 경쟁이나 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대해서는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’ 제27조에 따라 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 규정하고 있습니다.

이와 같이 공공기관운영법 제39조 제2항과 그 하위법령에 따른 입찰참가자격제한 조치는 ‘구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사’로서 행정처분에 해당합니다. 공공기관운영법은 공공기관을 공기업, 준정부기관, 기타공공기관으로 구분하고(제5조), 그중에서 공기업, 준정부기관에 대해서는 입찰참가자격제한처분을 할 수 있는 권한을 부여하였습니다. 따라서 이러한 공기업, 준정부기관의 경우 ‘법령에 따라 행정처분권한을 위임받은 공공기관’으로서 행정청에 해당합니다

따라서 공기업이 자신의 ‘지침’에 근거하여 등록된 공급업체에 대하여 하는 ‘등록취소 및 그에 따른 일정 기간의 거래제한조치’는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당합니다.

행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 세부적인 업무처리절차나 법령의 해석·적용 기준을 정해 주는 ‘행정규칙’은 상위법령의 구체적 위임이 있지 않는 한 조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없습니다. 행정규칙이 이를 정한 행정기관의 재량에 속하는 사항에 관한 것인 때에는 그 규정 내용이 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 법원은 이를 존중하는 것이 바람직하나, 행정규칙의 내용이 상위법령이나 법의 일반원칙에 반하는 것이라면 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성과 모순금지 원칙에 따라 그것은 법질서상 당연무효이고, 행정내부적 효력도 인정될 수 없습니다. 이러한 경우 법원은 해당 행정규칙이 법질서상 부존재하는 것으로 취급하여 행정기관이 한 조치의 당부를 상위법령의 규정과 입법 목적 등에 따라서 판단하여야 합니다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2013두20011 판결 등 참조).

그런데 공공기관운영법이나 그 하위법령은 공기업이 거래상대방 업체에 대하여 공공기관운영법 제39조 제2항 및 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제15조에서 정한 범위를 뛰어넘어 추가적인 제재조치를 취할 수 있도록 위임한 바 없습니다. 따라서 공기업이 상위법령의 구체적 위임 없이 정한 등록취소 및 그에 따른 일정 기간의 거래제한조치에 관한 규정들은 대외적 구속력이 없는 행정규칙입니다.

따라서 공기업이 법률상 근거 없이 자신이 만든 행정규칙에 근거하여 상위법령인 공공기관운영법 제39조 제2항에서 정한 입찰참가자격제한처분의 상한인 2년을 훨씬 초과하여 10년간 거래제한조치를 추가로 하는 것은 제재처분의 상한을 규정한 상위법령인 공공기관운영법에 정면으로 반하는 것이어서 그 하자가 중대·명백하여 위법합니다.

한편, 계약상 의무위반에 따른 제재조치를 약정하는 것은 법령에 근거한 공권력의 행사로서의 제재처분과는 법적 성질을 달리하지만, 적어도 상위법령과 법의 일반원칙에 위배되지 않는 범위에서만 허용됩니다.

이와 같이 공기업이 자신의 지침에 따라 한 공급자등록취소 및 거래제한조치가 행정처분에 해당하는지 여부와 그 적법성의 기준에 대하여 간략히 살펴보았습니다. 국가계약 및 공공조달과 관련한 분쟁의 경우 관계법령이 매우 복잡할 뿐만 아니라 잦은 개정이 있기 때문에 이에 대한 숙지와 경험이 필요하며, 법원의 판결뿐만이 아닌 행정청의 유권해석 및 처분사례에 대하여도 잘 알고 있어야 합니다. 따라서 반드시 국가계약법령에 대한 전문성과 각종 국가계약 및 조달에 대한 분쟁해결 경험을 지닌 변호사의 조력을 받으시기를 권장드립니다.

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