[국가계약, 공공계약, 조달 변호사] 공공계약에 있어 계약서를 작성하지 않은 경우 계약의 효력은?

안녕하세요, 법무법인 청출 박종한 변호사입니다.

국가가 사인과 계약을 체결할 때에는 국가계약법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 합니다. 그럼에도 간혹 국가와의 계약이 형식적 요건을 갖추지 못한 경우가 있을 수 있으며, 그 중 하나가 계약서 작성을 생략하는 것입니다. 그런데 간간이 계약서 작성을 생략하는 경우도 존재합니다.

이에 따라 계약서 작성 등 법령이 정하는 요건과 절차를 이행하지 아니한 국가와의 계약의 효력은 어떠한지, 어느 경우에 계약서 작성을 생략할 수 있는지를 살펴볼 필요가 있습니다.

[Question]

공공계약에 있어 계약서를 작성하지 않은 경우 계약의 효력 및 계약서 작성의 생략이 가능한 경우

[Answer]

「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라 합니다) 제11조 제1항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결하고자 할 때에는 다음 각 호의 사항을 명백하게 기재한 계약서를 작성하여야 한다. 다만 대통령령이 정하는 경우에는 계약서의 작성을 생략할 수 있다.”고 규정하고, 다음 각 호로 계약의 목적(제1호)·계약금액(제2호)·이행기간(제3호)·계약보증금(제4호)·위험부담(제5호)·지체상금(제6호)·그 밖에 필요한 사항(제7호)을 정하고 있습니다.

또한 국가계약법 제11조 제2항은 “제1항에 따라 계약서를 작성하는 경우에는 그 담당 공무원과 계약상대자가 계약서에 기명하고 날인하거나 서명함으로써 계약이 확정된다.”라고 정하고 있습니다.

국가계약법의 이러한 규정 내용과 국가가 일방당사자가 되어 체결하는 계약의 내용을 명확히 하고 국가가 사인과 계약을 체결할 때 적법한 절차에 따를 것을 담보하려는 규정의 취지 등에 비추어 보면, 국가가 사인과 계약을 체결할 때에는 국가계약법령에 따른 계약서를 따로 작성하는 등 그 요건과 절차를 이행하여야 할 것이고, 설령 국가와 사인 사이에 계약이 체결되었더라도 이러한 법령상 요건과 절차를 거치지 아니한 계약은 그 효력이 없다고 할 것입니다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다30811, 30828 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다51288 판결 등 참조).

만약 어떠한 약정이 국가계약법이 정하고 있는 명시적 내용이 기재된 계약서를 작성하는 등의 법령상 요건과 절차를 거쳤다는 사정이 보이지 아니한 경우, 관계관청이 행한 공고의 내용과 상대방이 그 공고 내용에 따라 관계관청에게 이행보증금 납부에 관한 각서 등 선정에 필요한 서류를 작성하여 제출하고 선정계획에 따른 이행보증금을 납부하였다는 사정만으로 관계관청과 상대방 사이에 이행보증금 정산과 관련한 유효한 계약이 성립되었다고 볼 수 없으므로, 해당 약정은 국가계약법상의 요건과 절차를 거치지 아니한 무효의 약정으로서 관계관청은 당초부터 상대방에게 이행보증금을 청구할 계약상의 근거가 없다고 보아야 합니다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2013다215133 판결 참조). 즉 국가계약법령이 정하는 요건과 절차를 위반한 계약은 무효에 해당합니다.

다만, 국가계약법 제11조 제1항 단서는 일정한 경우 계약서의 작성을 생략할 수 있다고 정하고 있는바, 이는 계약금액이나 거래의 형태 및 계약의 성질 등을 고려하여 일정한 경우에는 국가계약법 제11조 등에서 정한 요건과 절차에 따라 계약서를 작성하는 것이 불필요하거나 적합하지 않다는 정책적 판단에 따른 것이므로, 국가계약법 제11조 제1항 단서에 의하여 계약서의 작성을 생략할 수 있는 때에는 국가계약법에서 정한 요건과 절차에 따라 계약서가 작성되지 아니하였다고 하더라도 계약의 주요내용에 대해 당사자 사이에 의사합치가 있다면 계약의 효력을 인정하는 것이 타당합니다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2017다252314 판결 참조).

국가계약법 제11조 제1항 단서와 이를 구체화한 국가계약법 시행령 제49조에 따르면, 계약금액이 3천만원이하인 계약을 체결하는 경우(제1호), 경매에 부치는 경우(제2호), 물품매각의 경우에 있어서 매수인이 즉시 대금을 납부하고 그 물품을 인수하는 경우(제3호), 각 국가기관 및 지방자치단체 상호간에 계약을 체결하는 경우(제4호), 전기ㆍ가스ㆍ수도의 공급계약등 성질상 계약서의 작성이 필요하지 아니한 경우(제5호)에 계약서 작성의 생략이 가능합니다.

이와 같이 공공계약에 있어 계약서를 작성하지 않은 경우 계약의 효력과, 계약서 작성을 생략할 수 있는 경우에 대하여 간략히 살펴보았습니다. 국가계약 및 공공조달과 관련한 분쟁의 경우 관계법령이 매우 복잡할 뿐만 아니라 잦은 개정이 있기 때문에 이에 대한 숙지와 경험이 필요하며, 법원의 판결뿐만이 아닌 행정청의 유권해석 및 처분사례에 대하여도 잘 알고 있어야 합니다. 따라서 반드시 국가계약법령에 대한 전문성과 각종 국가계약 및 조달에 대한 분쟁해결 경험을 지닌 변호사의 조력을 받으시기를 권장드립니다.

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