안녕하세요, 법무법인 청출 박종한 변호사입니다.

조합설립인가 및 조합설립변경인가와 관련하여, 조합설립 동의서에 하자가 있는 경우에는 조합설립인가처분의 효력이 어떻게 되는지, 조합설립변경인가가 있을 경우에는 어떻게 되는지를 살펴보겠습니다.

[Question] 조합설립 동의서의 흠이 조합설립인가처분의 효력에 미치는 영향과, 조합설립변경인가가 이루어진 이후 종전 인가처분에 대한 소송이 가능한지 여부

[Answer]

가. 조합설립 동의서의 법적 성격

「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”)상 정비사업조합은 관할 행정청의 조합설립인가와 등기에 의하여 설립되므로, 조합 설립에 대한 토지등소유자의 동의는 조합설립인가처분이라는 행정처분을 하는 데 필요한 절차적 요건 중 하나에 불과합니다.

대법원은 조합설립 동의에 흠이 있다 하더라도 그 흠이 중대·명백하지 않으면 조합설립인가처분이 당연무효라고 볼 수는 없다는 확립된 태도를 취하고 있습니다.

대법원 2010. 10. 28. 선고 2009다29380 판결은 조합설립 동의서에 “건축물철거 및 신축비용 개산액” 항목이 공란인 상태에서 토지등소유자로부터 서명·날인을 받은 후 추진위원회가 일괄하여 개산액을 수기로 보충한 사안에서, “조합설립인가 신청 시 행정청에 제출된 조합설립동의서에 건축물철거 및 신축비용 개산액이 기재되어 있었던 이상 비록 조합설립 동의 등의 당시에 이 부분이 공란이었다고 하더라도 이를 인가한 행정청의 조합설립인가처분이 당연무효라고 할 수는 없다”고 판시하였습니다.

대법원 2012. 12. 27. 선고 2010다85379 판결 역시 같은 취지에서, “신축건축물의 설계개요”와 “건축물의 철거 및 신축비용 개산액” 부분이 고무인을 날인하는 방법으로 조합설립인가 신청 시 모두 보충·기재되어 있었다면, 설령 조합설립 동의 당시 이 부분이 공란이었다고 하더라도 그 흠이 중대·명백하다고 할 수 없어 조합설립인가처분을 당연무효로 볼 수 없다고 판단하였습니다.

나. 행정청의 동의서 심사 기준

대법원 2012. 12. 27. 선고 2010다85379 판결은 행정청이 조합설립인가 신청을 받아 토지등소유자의 동의 여부를 심사할 때의 기준에 관하여, “행정청은 재개발조합설립인가의 요건인 토지 등 소유자의 동의 여부를 심사할 때에 무엇보다도 동의의 내용에 관하여는 동의서에 구 도시 및 주거환경정비법 시행령 제26조 제1항 각 호의 법정사항이 모두 포함되어 있는지를 기준으로, 동의의 진정성에 관하여는 그 동의서에 날인된 인영과 인감증명서의 인영이 동일한 것인지를 기준으로 각 심사하여야 한다”고 판시하였습니다.

단, 현 도시정비법 제36조에 따르면, 조합설립인가 서면동의에는 성명 + 지장(指章) 날인 + 신분증명서 사본 첨부가 원칙입니다.

다. 조합설립인가처분과 조합설립변경인가처분 중 어떤 처분을 다투어야 하는지

조합설립인가처분 후 조합설립변경인가처분이 이루어진 경우, 종전의 조합설립인가처분을 다투어야 하는 것인지 아니면 변경인가처분 자체를 다투어야 하는지가 문제됩니다.

대법원은 이에 대해, (1) 새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건·절차를 거친 변경인가인지, (2) 당초 인가에 근거한 후속 행위가 있었는지 등에 따라 나누어 판단하고 있습니다.

새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건·절차를 거쳐 변경인가를 받은 경우라면, 당초 조합설립변경인가는 취소·철회되고 변경된 조합설립변경인가가 새로운 조합설립변경인가가 되므로 특별한 사정이 없는 한 조합설립변경인가 자체의 흠결을 다투어야 합니다.

우선 대법원은 “종전 조합설립인가처분의 위법·효력 유무에 관한 다툼이 있어 조합이 처음부터 다시 조합설립인가에 관한 절차를 밟아 조합설립변경인가처분을 받은 경우에 조합설립변경인가처분이 새로운 조합설립인가처분의 요건을 갖추었다고 보기 위해서는, 다른 특별한 사정이 없는 한 조합설립변경인가의 신청 전에 총회를 새로 개최하여 조합정관의 확정·조합임원의 선임 등에 관한 결의를 하는 등의 절차적 요건을 구비하여야 한다”라고 판시하여, 새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거친 변경인가처분에 대한 기준을 제시하고 있습니다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2013두18773 판결).

이처럼 처음부터 다시 절차를 밟은 경우에 대해, 대법원은 “주택재개발사업조합이 당초 조합설립변경인가 이후 적법한 절차를 거쳐 당초변경인가를 받은 내용을 모두 포함하여 이를 변경하는 취지의 조합설립변경인가를 받은 경우, 당초 조합설립변경인가는 취소·철회되고 변경된 조합설립변경인가가 새로운 조합설립변경인가가 된다. 이 경우 당초조합설립변경인가는 더 이상 존재하지 않는 처분이거나 과거의 법률관계가 되므로 특별한 사정이 없는 한 그 취소를 구할 소의 이익이 없다”라고 판시하였습니다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012두12853 판결).

반면, 당초 인가에 근거한 후속 행위가 있었던 경우에는 당초의 조합설립인가처분의 흠결을 다투는 것도 허용됩니다.

대법원은 “주택재건축사업조합이 새로 조합설립인가처분을 받는 것과 동일한 요건과 절차를 거쳐 조합설립변경인가처분을 받는 경우 당초 조합설립인가처분의 유효를 전제로 당해 주택재건축사업조합이 매도청구권 행사, 시공자 선정에 관한 총회 결의, 사업시행계획의 수립, 관리처분계획의 수립 등과 같은 후속 행위를 하였다면 당초 조합설립인가처분이 무효로 확인되거나 취소될 경우 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 이루어진 위와 같은 후속 행위 역시 소급하여 효력을 상실하게 되므로, 특별한 사정이 없으면 당초 조합설립인가처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 소멸된다고 볼 수는 없다”고 판단하였습니다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결).

라. 종전 인가처분 무효·취소 시 후행 변경인가처분의 효력

만일 당초의 조합설립인가처분이 취소되거나 무효로 확정된 경우, 이에 기초하여 이루어진 조합설립변경인가처분도 원칙적으로 그 효력을 상실하거나 무효가 됩니다. 단, 후행 조합설립변경인가처분이 실질적으로 새로운 조합설립인가의 요건을 완비한 경우에는 설령 당초의 조합설립인가처분이 취소 또는 무효로 되더라도 후행 조합설립변경인가처분은 유효합니다.

대법원은 “당초 조합설립인가처분이 쟁송에 의하여 취소되거나 무효로 확정된 경우에는 이에 기초하여 이루어진 조합설립변경인가처분도 원칙적으로 그 효력을 상실하거나 무효라고 해석함이 타당하다”라고 판시하였습니다(대법원 2014. 5. 29. 선고 2011두25876 판결).

다만 위 대법원판결은 이어서 “선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 취소되거나 무효로 확정된 경우라도 후행 조합설립변경인가처분이 선행 조합설립변경인가처분에 의해 변경된 사항을 포함하여 새로운 조합설립변경인가처분의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따른 효력이 인정될 수 있다”고 하여, 후행 변경인가처분이 실질적으로 새로운 조합설립인가의 요건을 완비한 경우에는 종전 인가처분의 무효·취소에도 불구하고 그 효력이 인정될 수 있다고 판시하였습니다.

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