[HR, 인사노무, 노동 변호사] 5인 미만 사업장의 기준- 상시근로자수 판단 방법

안녕하세요, 법무법인 청출 최종하 변호사입니다.

근로기준법은 근로자에게 상당히 강력하고 엄격한 보호를 제공하며, 대부분의 경우 ‘예외’를 허용하지 않습니다. 그러나 많은 분들이 알고 계시듯, 이처럼 강력한 근로기준법은 ‘5인 미만 사업장’에는 대부분 적용되지 않습니다. 5인 미만 사업장을 운용하는 사용자는 시간외근로에 대한 가산수당부터 연차휴가와 같이 근로자의 복지 및 소득에 직결되는 조항들로부터 자유로운 것은 물론, 심지어 특별한 사유 없이 근로자를 해고할 수도 있는 것입니다.

그런데, 과연 ‘5인 미만 사업장’이란 무엇일까요? 인원수를 기준으로 하다 보니 같은 사무실(혹은 점포) 내에서 동시에 근무하는 인원으로 착각하기 쉬우나, 이에 관하여는 생각보다 복잡한 기준이 적용됩니다. 이하에서는 상시근로자수의 산정 공식에 관하여 먼저 알아보고, 이러한 공식의 적용 예외에 관하여 말씀드리도록 하겠습니다.

근로기준법 시행령 제7조의2는 상시근로자수의 산정 방법에 관하여 다음과 같이 설명하고 있습니다.

[해당 사업 또는 사업장에서 법적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원] / [같은 기간 중의 가동 일수]

이때, ‘연인원’이란 해당 기간동안 근무한 모든 근로자 수를 합한 값입니다. 이해의 편의를 위해 아래와 같은 일주일 분 시프트표를 참고하도록 하겠습니다(통상 상시근로자수는 1개월로 산정되나, 사업을 시작한지 1개월 미만인 때에는 성립시부터 산정 사유가 발생한 날이 산정 기간이 됩니다).

위 표와 같이 운영된 사업장의 경우, 해당 주의 ‘연인원’은 ‘인원수’ 행의 합인 12명입니다. 즉, 위 사업장의 경우 연인원은 12명이고, 가동일수는 7일이므로, 상시근로자수는 1.71명이 되는 것입니다.

그런데 만약 위 근무자 중 B가 사장, 혹은 지점장이었다면 어떨까요? 지점장의 경우 보다 구체적인 사실관계를 확인할 필요가 있겠으나, ‘근로자’라고 보기 어려운 인원은 위 연인원수에서 제외됩니다. 이 경우 위 사업장의 연인원은 9명이고, 가동일수는 7일이므로, 상시근로자수는 1.29명이 됩니다.

그렇다면, 위 표와 동일한 근무 조건에서, 각 근로자들이 파트타임이라면 차이가 있을까요(예를 들어, C와 D는 오전에 4시간만 근무하는 경우)? 직관적으로는 차이가 있을 것 같으나, 우리 근로기준법상 상시근로자수 산정에 있어서 근로자의 근로시간은 고려되지 않습니다. 즉, A, B, C, D가 모두 단시간근로자에 해당한다고 하더라도, 위 사업장의 상시근로자수는 여전히 1.71명입니다.

그렇다면, 다음과 같은 경우는 어떨까요?

특정 일자에 업무가 몰리는 사업장에서 흔히 볼 수 있는 시프트 구조입니다. 이 경우, 연인원은 25명, 가동일수는 7일이므로, 상시근로자수는 3.57명입니다. 그러나, 근로기준법은 이러한 사업장을 상시근로자수 5인 이상 사업장과 동일하게 취급합니다. 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때, 법 적용기준에 미달한 일수(위 예시에서는 화, 목, 금)가 총 기간(7일)의 2분의 1 미만이기 때문입니다.

 반대의 경우도 마찬가지입니다. 공식에 의하여 산정된 상시근로자수가 5인 이상이더라도, 해당 기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때 법 적용기준에 미달한 일수가 총 기간의 2분의 1 이상이라면, 상시근로자수가 5인 미만인 사업장으로 취급됩니다.

 이러한 계산 방법을 고려하여, 업무가 적은 요일의 상시근로자수를 4인으로 유지하는 사업장도 존재합니다(물론, 이 경우에도 연차휴가 계산은 따로 해야 합니다). 그러나 상시근로자수 판단은 산정 사유 발생 시점으로부터 1개월을 역산하여 계산되므로, 이와 같이 상시근로자수를 5인 미만으로 유지할 때에는 공휴일 등의 변수에 대한 고려가 필요할 뿐만 아니라, 이를 과도하게 운용하여 아예 ‘휴업일’로 평가되지는 않도록 잘 준비할 필요가 있으며, ‘휴무일’, ‘비번’, ‘휴가’, ‘휴일’ 등을 잘 구분하여 계산해야 할 것입니다.