안녕하세요. 법무법인 청출 신준선 변호사입니다.

"부모인데, 내 아이를 데려오는 게 왜 문제가 되나요?" 이혼이나 별거를 앞두고 자녀를 먼저 데리고 나온 부모들이 가장 많이 하는 질문입니다. 그런데 이 질문이 형사 고소로 이어지는 실제 사례가 적지 않습니다.

결론부터 말씀드리면, 부모라는 이유만으로 자녀를 언제든지 데려올 수 있는 것은 아닙니다. 상대방 배우자가 평온하게 보호·양육하고 있는 자녀를 상대방의 동의 없이 데려오는 경우, 형법상 미성년자 약취·유인죄가 성립할 수 있습니다. 이번 글에서는 이혼·별거 과정에서 자녀를 데려올 때 범죄가 되는 경우와 그 법적 리스크, 그리고 실무상 유의점을 살펴보겠습니다.

[Question] 이혼을 결심했다면, 아이를 데리고 나와도 될까?

[Answer]

1. 부모라도 '함부로' 데려오면 범죄가 될 수 있다

가. 형법상 미성년자 약취·유인죄

형법 제287조는 "미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다"고 규정하고 있습니다. 여기서 '약취'란 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 수단으로 사용하여 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈시켜 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 의미하고, '유인'이란 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 미성년자를 꾀어 그 하자 있는 의사에 따라 미성년자를 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈하게 하여 자기 또는 제3자의 사실적 지배하에 옮기는 행위를 말합니다.

나. 보호권 침해가 핵심

미성년자 약취·유인죄의 보호법익은 미성년자의 자유 외에 보호감독자의 감호권도 포함됩니다. 따라서 미성년자를 보호·감독하고 있던 보호감독자의 감호권을 침해하여 미성년자를 자신들의 사실상 지배하로 옮긴 이상 미성년자 약취·유인죄가 성립합니다.

다. 친권자·부모라도 예외 아님

대법원은 "미성년자를 보호·감독하는 사람이라고 하더라도 다른 보호감독자의 보호·양육권을 침해하거나 자신의 보호·양육권을 남용하여 미성년자 본인의 이익을 침해하는 때에는 미성년자 약취·유인죄의 주체가 될 수 있다"고 판시하였습니다(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8011 판결).

따라서 부모가 이혼하였거나 별거하는 상황에서 미성년의 자녀를 부모의 일방이 평온하게 보호·양육하고 있는데, 상대방 부모가 폭행, 협박 또는 불법적인 사실상의 힘을 행사하거나 기망 또는 유혹을 수단으로 하여 그 보호·양육 상태를 깨뜨리고 자녀를 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮긴 경우, 그와 같은 행위는 특별한 사정이 없는 한 미성년자에 대한 약취·유인죄를 구성합니다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도16421 판결).

2. 부모여도 미성년자 약취가 인정되었던 사례

가. 별거 직후, 상대방 동의 없이 데려오는 경우

부부가 별거를 시작한 후 자녀를 일방 배우자가 평온하게 보호·양육하고 있는 상황에서, 상대방 배우자가 아무런 협의나 동의 없이 자녀를 데려오는 경우입니다. 이 경우 보호권 침해가 인정될 가능성이 큽니다.

실제 사례(대구지방법원 서부지원 2019. 8. 30. 선고 2018고단3530 판결)에서, 이혼소송 중인 부부 중 일방이 상대방이 양육하고 있는 자녀를 현장에 함께 있던 타방 배우자를 제지한채 그 의사에 반하여 유치원 등교 중에 강제로 데리고 간 사안에서 미성년자 약취죄를 인정하였습니다.

나. 면접교섭 중 돌려보내지 않는 경우

면접교섭권을 행사하기 위하여 자녀를 인계받은 후 면접교섭 기간이 종료하였음에도 자녀를 데려다 주지 않은 채 상대방과 연락을 두절하는 경우입니다.

실제 사례(대법원 2021. 9. 9. 선고 2019도16421 판결)에서, 피고인이 면접교섭을 위하여 프랑스에서 타방 배우자와 함께 생활하고 있던 만 5세인 피해아동을 대한민국으로 데려온 후 면접교섭 기간이 종료하였음에도 프랑스로 데려다 주지 않은 채 피해아동이 친모를 제대로 만나지도 못하게 한 사안에서, "불법적인 사실상의 힘을 행사하여 피해아동을 약취"한 것으로 보아 미성년자 약취죄를 인정하였습니다.

다. 학교·어린이집에서 몰래 데려오는 경우

자녀가 다니는 학교나 어린이집에서 상대방 배우자나 교사에게 거짓말을 하거나 아무런 말없이 자녀를 데려가는 경우입니다. 실무상 고소율이 가장 높은 유형입니다.

창원지방법원 진주지원 2023. 2. 16. 선고 2022고단1439 판결은, 피고인이 남편 및 시모가 보호·양육하고 있는 피해아동을 남편 또는 시모와 아무런 협의를 거치지 않고 유치원 앞길에서 태권도장 관계자에게 거짓말하며 데려간 사안에서 미성년자 약취죄를 인정하였습니다.

3. 보호 목적이었는데도 처벌되나요?

가. 학대·방임이 명확히 입증되면 예외

상대방 배우자가 자녀를 학대하거나 방임하는 등 자녀의 복리를 현저히 해치는 상황이 명확히 입증되는 경우, 자녀를 보호하기 위한 행위로서 위법성이 조각될 수 있습니다.

그러나 이는 매우 예외적인 경우이며, 자녀의 이익을 위해 조치가 필요한 상황이었음을 구체적으로 입증할 수 있어야 합니다. 단순히 "상대방이 양육을 제대로 하지 못한다"거나 “아이가 처한 주변환경이 다소 안좋아졌다”, 또는 "내가 양육하는 것이 자녀에게 더 좋다"는 주관적 판단만으로는 위법성 조각 사유가 인정되기 어렵습니다.

나. 사후 주장만으로는 부족

자녀를 데려온 후 형사 고소를 당한 다음에야 "학대가 있었다" 또는 "자녀 보호를 위한 것이었다"고 주장하는 것만으로는 부족합니다. 법원은 이러한 사후 주장의 진정성을 의심하는 경향이 있습니다. 따라서 적극적 조치가 필요한 상황임을 사전에 포착하였다면 관련증거를 반드시 구비해두어야 합니다.

다. 반드시 즉시 신고·법적 절차 병행해야 안전

만약 상대방 배우자의 학대나 방임이 우려되어 자녀를 보호해야 하는 상황이라면, 자녀를 데려오는 조치를 취할 것인지 여부와 별개로 ▲경찰 또는 아동보호전문기관에 신고 ▲가정법원에 친권자 변경 또는 양육자 지정 심판 청구 ▲긴급임시조치 신청 등의 법적 절차를 병행해야 합니다. 이러한 절차를 거치지 않고 단순히 자녀를 데려오기만 하면 역으로 상대방 고소에 따라 범죄로 의율될 위험이 큽니다.

4. 범죄인정 시 가사소송에서의 불이익

가. 양육권 판단에서 불리

자녀를 상대방의 동의 없이 데려온 행위가 범죄로 인정되면 이후 진행되는 이혼소송이나 양육자 지정 심판에서 매우 불리하게 작용합니다. 법원은 양육자를 지정할 때 ▲자녀의 의사 ▲자녀의 나이와 성별 ▲부모의 양육 의사와 능력 ▲자녀의 양육 환경 등을 종합적으로 고려하는데(민법 제837조, 제909조), 상대방의 보호·양육권을 침해한 행위는 "부모의 양육 태도"를 평가하는 데 있어 부정적 요소로 작용합니다.

특히 자녀를 데려간 후 상대방과 연락을 두절하거나 자녀의 소재를 숨긴 경우, 법원은 이를 "자녀의 복리보다 자신의 이익을 우선시한 행위"로 평가하여 양육자 지정에서 배제하는 경향이 있습니다.

나. 면접교섭 제한

당장은 아이를 보호하는 지위에 있는 일방 배우자라도, 상대방 배우자의 면접교섭권을 부당하게 침해한 전력이 있는 경우 법원은 향후 면접교섭 이행을 제대로 하지 않을 것으로 우려하여 양육자로 지정을 꺼리거나, 양육자로 지정하되 엄격한 면접교섭 이행 조건을 부과할 수 있습니다.

5. 결론

이혼이나 별거를 결심했을 때 자녀를 데리고 나오는 것은 부모로서 자연스러운 선택처럼 보일 수 있습니다. 그러나 법은 "부모라는 이유만으로" 자녀를 언제든지 데려올 수 있는 권리를 인정하지 않습니다.

상대방 배우자가 평온하게 보호·양육하고 있는 자녀를 상대방의 동의 없이 데려오는 행위는 형법상 미성년자 약취·유인죄에 해당할 수 있고, 설사 형사처벌을 면하더라도 이후 양육권 분쟁에서 결정적으로 불리하게 작용하는 만큼 신중한 접근이 필요하고, 긴급한 상황을 제외하고는 반드시 협의 또는 법적 절차를 통해 해결해야 합니다. 감정적으로 자녀를 데려오는 것은 자녀의 복리는 물론 본인에게도 돌이킬 수 없는 불이익을 초래할 수 있습니다.

이혼·별거 과정에서 자녀 문제는 가장 민감하고 중요한 사안입니다. 초기부터 정확한 법리를 이해하고, 합리적이고 합법적으로 대응하는 것이 무엇보다 중요하며, 이미 특정행위로 수사기관의 조사대상이 된 상황이라면 상대방 배우자의 고소행위의 부당성과 자녀보호를 위한 조치였음을 적극 소명하여야만 합니다.

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