안녕하세요, 법무법인 청출 박종한 변호사입니다.

분양광고에 허위·과장의 내용이 포함된 경우, 민사상 손해배상책임뿐만 아니라 「형법」상 사기죄에 따른 형사책임과 「표시·광고의 공정화에 관한 법률」(이하 "표시광고법")에 근거한 공정거래위원회의 시정조치·과징금 등 행정적 제재까지 함께 문제될 수 있습니다. 이번에는 분양광고와 관련한 형사책임의 판단기준과 공정거래위원회 조치의 내용에 관하여 살펴보겠습니다.

[Question]

분양광고가 허위·과장인 경우 사기죄가 성립하는 판단기준은 무엇이며, 공정거래위원회는 어떠한 조치를 취할 수 있는지

[Answer]

가. 사기죄의 기망행위 판단기준

대법원은 "사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산적 거래관계에 있어서 서로 지녀야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적, 소극적 행위를 말하며, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적, 객관적으로 결정하여야 한다"고 판시하여, 사기죄의 구성요건인 기망에 대한 기준을 확립하고 있습니다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결).

대법원은 과장 또는 허위광고가 사기를 구성하는지 여부에 관하여 "거래에 있어 중요한 사항에 관한 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지하여야만 비로소 과장, 허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다"고 판시하였습니다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004도45 판결).

이처럼 대법원은 상품의 선전·광고에 있어 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 하면서도, 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장·허위광고의 한계를 넘어 사기죄의 기망행위에 해당한다는 태도를 취하고 있습니다.

나. 기망행위가 인정된 사례

기획부동산 업체가 지방자치단체의 특정 용역보고서만을 근거로 확정되지도 않은 개발계획이 마치 확정된 것처럼 허위 또는 심히 과장된 정보를 제공하여 매수인들과 토지매매계약을 체결한 사안에서, "이는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 정도를 벗어나 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에 해당하여 사기죄에 있어서 타인을 기망하는 행위에 해당한다"고 판단되어 사기죄가 성립되었습니다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6549 판결).

다. 기망행위가 부정된 사례

반대로 대법원은 분양을 용이하게 하기 위해 아파트의 평형 수치를 다소 과장하여 광고한 사안에서, "이 사건 아파트에 대한 분양가 결정방법, 분양계약 체결의 경위 및 그 최종대금의 절충과정 등 제반 사정에 비추어 볼 때 피고인이 일반에게 한 광고는 그 거래당사자 사이에서 매매대금을 산정하기 위한 기준이 되었다고 할 수 없고, 단지 분양대상 아파트를 특정하고 나아가 위 아파트의 분양이 쉽게 이루어지도록 하려는 의도에서 한 것에 지나지 않는다"고 하여 기망행위에 해당하지 아니한다고 판단하였습니다(대법원 1991. 6. 11. 선고 91도788 판결).

또한 대법원은 피고인들이 매수인들에게 토지의 매수를 권유하면서 언급한 내용이 객관적 사실에 부합하거나 비록 확정된 것은 아닐지라도 지방자치단체가 연구용역을 주어 보고받은 보고서 내용에 포함된 것으로서 신문에 대대적으로 보도된 것이고, 피고인들이 위와 같이 언급하면서 보고서와 신문스크랩 등을 함께 보여준 사안에서, "매수인들이 그보다 과장되게 오해할 여지도 없었다고 할 것"이라는 이유로 사기죄에 있어서의 기망행위에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였습니다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2004도45 판결).

라. 공정거래위원회의 조치 — 부당한 표시·광고 행위에 대한 제재

표시광고법은 부당한 표시·광고 행위에 대하여 공정거래위원회로 하여금 시정조치·과징금 부과·손해배상책임의 특례·형사처벌 등 4가지 제재를 할 수 있도록 규정하고 있습니다.

첫째, "시정조치"(제7조 제1항)로서 공정거래위원회는 부당한 표시·광고 행위를 한 사업자에 대하여 해당 위반행위의 중지, 시정명령을 받은 사실의 공표, 정정광고, 그 밖에 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치를 명할 수 있습니다.

둘째, "과징금·과태료"로서 공정거래위원회는 부당한 표시·광고 행위를 한 사업자에 대하여 매출액에 100분의 2를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위에서 과징금을 부과할 수 있으며, 매출액이 없는 경우 등에는 5억 원 이하의 과징금을 부과할 수 있습니다(제9조 제1항). 또한 중요정보를 표시·광고하지 아니한 경우에는 1억 원 이하의 과태료를 부과할 수 있습니다(제20조 제1항 제1호, 제43조 제3항).

셋째, "손해배상책임의 특례"(제10조)로서 표시광고법 위반 사업자는 이로 인하여 피해를 입은 자에 대하여 손해배상책임을 부담하며, 특히 사업자는 고의 또는 과실이 없음을 들어 그 책임을 면할 수 없다는 점에서 일반 불법행위책임과 구별됩니다(제10조 제2항).

넷째, "형사처벌"(제17조)로서 부당한 표시·광고 행위를 한 사업자에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 1억 5천만 원 이하의 벌금에 처하며, 법인의 대표자·대리인·사용인 그 밖의 종업원이 그 법인의 업무에 관하여 위반행위를 한 때에는 그 행위자를 벌하는 외에 법인에 대하여도 해당 조문의 벌금형을 부과하는 양벌규정이 함께 적용됩니다(제19조).

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