[국가계약/입찰 변호사] 하자보수 미이행도 입찰참가자격제한 사유가 될 수 있을까?

안녕하세요, 법무법인 청출 배기형 변호사입니다.

공공계약에서는 모두 ‘정당한 이유 없이 계약이행을 하지 않는 경우’ 입찰참가자격을 제한할 수 있도록 정하고 있습니다. 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’) 제76조 제2항 제2호 가목에서는 “정당한 이유 없이 계약을 체결 또는 이행하지 아니하거나 입찰공고와 계약서에 명시된 계약의 주요조건을 위반한 자”를, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘지방계약법’) 시행령 제92조 제2항 제2호 가목에서는 “정당한 이유 없이 낙찰된 후 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 이후 계약이행을 하지 않거나 계약서에 정한 조건을 위반하여 이행한 자”를 입찰참가자격제한 대상으로 정하고 있죠.

통상 ‘계약불이행’이라는 사유는 입찰대상이 된 공사나 물품공급, 용역을 처음부터 이행하지 않거나 중도에 사정이 생겨 더 이상 이행하지 않는 경우에 적용됩니다.

그렇다면 일단 공사를 전부 완료한 이후에 문제가 되는 하자보수의무를 이행하지 않은 경우에도 ‘계약불이행’으로 보고 입찰참가자격을 제한할 수 있을까요?

[Question]

하자보수 미이행도 입찰참가자격제한 사유가 될 수 있을까?

[Answer]

대법원은 지방계약법상의 입찰참가자격제한처분과 관련하여 “시행령 제92조 제1항 제6호, 시행규칙 제76조 제1항 [별표 2] 제8호 가목의 '계약을 체결한 후 계약이행을 하지 아니한 자'에는 공사계약자로서 하자보수의무를 이행하지 아니한 자도 포함된다고 봄이 상당하다.”라고 판단하였습니다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2011두16117 판결).

위 판결은 지방교육청이 발주한 인조잔디구장 조성사업을 A업체가 낙찰받아 공사를 완료하였으나, 이후 잔디구장이 평탄하지 않다는 하자가 확인되어 해당 교육청이 A업체에 대하여 하자보수를 요구한 데 대하여 A업체가 하자가 A업체의 원인으로 발생한 것이 아니라고 반박하는 과정에서 1년여간 하자보수이행이 이루어지지 않은 데 대하여, 지방교육청이 6개월의 입찰참가자격제한처분을 하자, A업체가 하자보수의무 불이행은 입찰참가자격제한처분의 사유가 되지 않는다며 소송을 제기한 사안입니다.

1심과 2심은 모두 지방계약법에 하자보수불이행이 입찰참가자격제한의 사유로 명시되어 있지 않다는 이유를 들어 입찰참가자격제한이 불가능하다고 판단하였습니다.

그러나 대법원은 ‘계약이행을 하지 아니한 자’라는 용어의 의미가 분명치 않다고 하면서도, 공사계약의 연대보증인이 하자보수를 이행하지 않은 경우에도 입찰참가자격제한을 할 수 있고, 계약의 이행보증에는 하자보수의무이행도 포함되는 점, 국가계약법 시행규칙에서는 계약의 이행에 하자보수의무의 이행을 포함한다는 점을 명시적으로 규정하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여야 한다는 이유를 들어, 하자보수의무의 불이행의 경우에도 입찰참가자격을 제한할 수 있다고 판단한 것입니다.

현재 국가계약법 시행규칙 [별표2]에는 입찰참가자격제한의 대상으로 “계약을 체결 또는 이행(하자보수의무의 이행을 포함한다)하지 않은 자”라고 정하여 하자보수의무의 불이행도 입찰참가자격제한 대상이 된다는 점을 명시적으로 정하고 있습니다. 반면에 지방계약법 시행규칙 [별표2]에는 “정당한 이유 없이 계약을 체결하지 않은 자 또는 계약을 체결한 후 계약이행을 하지 않은 자”라고 하자보수의무의 불이행이 계약불이행에 해당하는지 여부를 명시적으로 정하고 있지 않으나, 위 대법원 판결에 따라 지방계약의 경우에도 하자보수의무의 불이행이 입찰참가자격제한 대상이 된다는 점이 분명해진 것입니다.

공공계약에서 입찰참가자격제한이 문제되는 경우, 대법원은 발주 주체에 따라 입찰참가자격제한의 성격이나 내용이 달라질 수 있다는 입장을 취하는 경우도 있고(특히 공공기관과 국가 등의 차이), 본 사안과 같이 발주 주체와 무관하게 입찰참가자격제한의 근본적인 취지와 해석이 달라지지 않는다는 입장을 취하는 경우도 있습니다.

특히 선례가 존재하지 않는 사안의 경우, 다소 상반된 것처럼 보이는 여러 대법원 판결의 입장이 구체적으로 어떤 차이가 있는지, 해당 사안에서는 어떤 입장을 유리한 논거로 활용할 수 있는지를 면밀하게 분석하고 논리적으로 활용하는 것이 결과를 좌우할 수 있다는 점을 유념하시기 바랍니다.

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배기형 변호사는 국방시설본부와 대형로펌의 건설/부동산팀에 근무하며 국유재산의 입찰과 사용허가, 대부계약, 변상금 부과처분 등 국유재산을 비롯한 공공재산에 관련한 업무를 전문적으로 수행하고, 행정심판과 행정소송을 비롯한 많은 분쟁은 국가와 피처분자 모두를 대리하여 해결한 풍부한 경험과 실력을 갖추고 있으므로, 국유재산, 지방재산, 공공재산과 관련한 도움이 필요한 경우에는 언제든 연락주시기 바랍니다.

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