[국가계약, 공공계약, 조달 변호사] 국가계약에서 부당 특약으로 인정된 각종 특약들(차액보증금의 이자의 귀속, 기술사용료의 전가, 불리한 지체상금의 산정 기준)

안녕하세요, 법무법인 청출 박종한 변호사입니다.

국가계약법은 국가계약에 있어 계약은 서로 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 한다고 정하면서, 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하는 것을 금지하고 있습니다.

어떠한 특약이 부당한 특약 또는 조건에 해당하는지 판단함에 있어, 대법원은 “그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가 등이 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다”라고 기준을 정하고, 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단한다고 밝히고 있습니다.

위와 같이 부당 특약 여부는 해당 특약과 관련한 각종 사정들을 종합하여 개별로 판단되는바, 법원이 어떠한 특약들을 부당 특약으로 판단하였는지 살펴보겠습니다.

[Question]

국가계약에서 부당 특약으로 인정된 각종 특약들
(차액보증금의 이자의 귀속, 기술사용료의 전가, 불리한 지체상금의 산정 기준)

[Answer]

「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’) 제5조 제3항은 “각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 계약을 체결할 때 이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정해서는 아니 된다.”라고 규정하고 있으므로, 공공계약에서 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없습니다.

이와 관련하여 어떠한 계약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단합니다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조).

대법원이 국가계약에 있어 부당 특약으로 인정한 각종 특약들을 살펴보면 아래와 같습니다.

① 차액보증금의 예금시 이자의 귀속 규정 특약

국가가 구 예산회계법(1995. 1. 5. 법률 제4868호 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제93조가 정하는 차액보증금을 보관하였다가 계약 상대방이 계약을 이행하여 이를 계약 상대방에게 환급하게 되는 경우에는 그에 대하여 소정의 이자를 가산하여 지급하도록 하는 정부보관금취급규칙의 위 규정들은 지방자치단체가 구 예산회계법 제93조가 정하는 차액보증금을 보관하였다가 계약 상대방이 계약을 이행하여 이를 계약 상대방에게 환급하게 되는 경우에도 준용 또는 유추 적용된다고 보아야 할 것이므로, 국가계약을 체결함에 있어서 차액보증금을 예금함으로써 생기는 이자를 행정청에 귀속시키기로 하는 묵시적인 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 약정은 구 예산회계법과 그 시행령 및 관계 법령인 정부보관금 취급규칙에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약으로서 효력을 가질 수 없습니다(대법원 1998. 4. 28. 선고 97다51223 판결 참조)

② 기술사용료를 업체에 전가시키는 특약

지방계약법, 같은 법 시행령 및 같은 법 시행규칙을 비롯한 여러 규정에서 지방자치단체에 입찰예정가격을 정할 의무를 지우고 그 구체적인 산정방법과 절차에 관하여 상세히 규정하고 있는 점 및 적격심사입찰에서의 입찰자 결정절차와 방법을 고려하면 적격심사입찰에 있어서 예정가격 또는 기초금액의 결정은 공사 등에 소요되는 비용항목의 적정성을 따져서 모두 포함시켜야 하고, 이를 누락한 경우에 누락한 비용항목의 비중이 클 때에는 그로 인한 부담을 계약상대자에게 부담시키는 특약은 위 법 제6조 제1항의 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한함과 동시에 공공성과 공정성을 현저히 침해한 때에 해당하므로, 행정관청이 부담하여야 할 기술사용료를 계약상대방에게 전가시키는 약정은 계약상대자의 계약상의 이익을 부당하게 제한하는 특약에 해당합니다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다202017 판결 참조).

③ 법령에 따른 지체상금 외에 추가적 지체상금 부과특약

지체상금의 약정은 하나의 계약에 대하여도 여러 번 행하여 질 수도 있으므로 지체상금이 부당하게 과다한 것인지 여부는 각 약정된 지체상금률에 의하여 계산된 총 지체상금을 기준으로 판단됩니다(대법원 2013. 2. 14. 선고 2012다202017 판결 참조). 즉 지체상금이 부당한지 여부는 그 지체상금의 존재 자체만으로 판단할 것이 아니라 계약상 정해진 각 지체상금을 계산하여 총 지체상금이 얼마인지를 따져보아야 하며, 그 정도가 계약상대방의 이익을 부당하게 제한할 경우 부당한 특약에 해당하게 됩니다.

이와 같이 국가계약에 있어 부당한 특약의 무효 여부와 판단 기준에 대하여 간략히 살펴보았습니다. 국가계약 및 공공조달과 관련한 분쟁의 경우 관계법령이 매우 복잡할 뿐만 아니라 잦은 개정이 있기 때문에 이에 대한 숙지와 경험이 필요하며, 법원의 판결뿐만이 아닌 행정청의 유권해석 및 처분사례에 대하여도 잘 알고 있어야 합니다. 따라서 반드시 국가계약법령에 대한 전문성과 각종 국가계약 및 조달에 대한 분쟁해결 경험을 지닌 변호사의 조력을 받으시기를 권장드립니다.

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