[국가계약, 공공계약, 조달 변호사] 공기업의 계약에 따른 추가입찰 참가자격 제한조치가 적법한지 여부

안녕하세요, 법무법인 청출 박종한 변호사입니다.

공기업 또는 공공기관이 계약상대방과 체결하는 각종 계약의 경우, 청렴계약 특수조건을 계약내용으로 포함하고 있는 경우가 많습니다. 통상 청렴계약 특수조건은 계약상대방이 부정한 행위를 할 경우 앞으로 해당 기관의 입찰에 참가할 수 없다는 내용으로 구성되어 있습니다.

그런데 만약 위 청렴계약 특수조건에서 정한 입찰 참가자격 제한조치가 국가계약법 등 관련법령에서 정하는 부정당업자제재처분보다 엄격한 경우, 공기업이 계약상대방에 대하여 공공기관운영법 등을 근거로 입찰 참가자격 제한처분을 넘어, 위 청렴계약 특수조건을 근거로 입찰절차 참가 제한 조치를 할 수 있는가가 문제됩니다.

[Question]

공기업의 계약에 따른 추가입찰 참가자격 제한조치가 적법한지 여부

[Answer]

정부투자기관이 일방 당사자가 되는 계약(이하 ‘공공계약’이라 한다)은 정부투자기관이 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법(私法)상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용됩니다(대법원 2012. 9. 20.자 2012마1097 결정 등 참조).

정부투자기관이 계약의 적정한 이행을 위하여 계약상대방과의 계약에 근거하여 계약당사자 사이에만 효력이 있는 계약특수조건 등을 부가하는 것이 금지되거나 제한된다고 할 수는 없고, 사적 자치와 계약자유의 원칙상 그러한 계약내용이나 조치의 효력이 부인되지 않습니다. 다만 공공계약의 특수성에 비추어 그 내용이 앞서 본 계약 관계 법령에 위반하거나 비례의 원칙에 반하여 계약상대방에게 지나치게 가혹한 것이거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 결과를 초래할 것임이 분명하여 이를 무효로 하지 않으면 공공계약의 공공성과 공정성을 유지하기 어렵다고 할 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 무효로 됩니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2010다83182 판결 참조).

따라서 계약에 부가된 특수조건으로 입찰참가자격을 제한하는 것은 원칙적으로 유효하고, 다만 사인 간의 위약벌 약정과 마찬가지로 사적 자치와 계약자유 원칙의 한계를 벗어나는 경우 그 전체 또는 일부가 무효로 평가될 수 있는 것입니다.

대법원은 다음과 같이 적법성 판단의 기준을 판시하였습니다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2010다83182 판결 참조).

① 이 사건 특수조건은 계약에 종속된 이른바 사법상의 위약벌의 합의로서 원칙적으로 그 유효성이 인정되고, 다만 사인 간의 위약벌 약정과 마찬가지로 사적 자치와 계약자유의 원칙의 한계를 벗어나는 경우 그 전체 또는 일부가 무효로 평가될 수 있을 것이라는 점

② 이 사건 특수조건이 예상하는 제재는 피고가 실시하는 입찰에 참가할 것을 제한하는 것에 한정되고 다른 국가기관이나 공공기관에서 시행하는 입찰에 참가하는 것을 제한하는 경우와 무관하기 때문에 관계 법령이 그대로 적용되는 성질의 것이 아닌 점

③ 이 사건 특수조건이 뇌물액수 등에 관계없이 관계 법령에서 정하는 최상한의 기간으로 입찰참가자격 제한기간을 정하였다고 하여 이를 두고 당시 시행 중이던 관계 법령을 위반하였다거나 그 취지에 반한다고도 할 수 없는 점

⑤ 이 사건 특수조건은 위와 같은 부당한 일의 발생을 방지하고 계약의 공정성을 확보함과 동시에 피고가 추구하는 공적 목표를 달성하기 위하여 계약의 충실한 이행을 확보하는 것을 그 목적으로 하여 원고와의 합의를 통해 이 사건 각 계약에 포함된 것으로 그 목적과 방법의 정당성이 인정되며, 반드시 비례의 원칙에 반하여 원고에게 과도하게 부당한 불이익을 주는 것이라고 평가할 정도는 아닌 것으로 보이는 점

⑥ 원고는 수년에 걸쳐 피고가 실시하는 입찰에 참가하여 낙찰자로 선정된 후 이 사건 특수조건과 같은 내용의 조건이 포함된 계약서를 작성하여 왔을 뿐만 아니라 이 사건 특수조건의 문언적 의미가 명백하며, 원고는 이와 관련한 각서까지 제출한 바도 있는 점

⑦ 원고가 특정 자재의 공급시장을 독점하고 있는 사실과 원고의 영업규모, 매출액 등에 비추어 피고와의 관계에서 반드시 약자의 지위에 있다고만 볼 수는 없는 점

⑧ 이 사건 각 계약 체결 후 입찰참가자격 제한에 관한 관계 법령이 계약상대방에게 유리하게 개정되었다고 하여 이 사건 제한조치가 위법하다거나 무효라고 볼 수 없다는 점

이와 같이 공기업의 계약에 따른 추가입찰 참가자격 제한조치가 적법한지 여부에 대하여 간략히 살펴보았습니다. 국가계약 및 공공조달과 관련한 분쟁의 경우 관계법령이 매우 복잡할 뿐만 아니라 잦은 개정이 있기 때문에 이에 대한 숙지와 경험이 필요하며, 법원의 판결뿐만이 아닌 행정청의 유권해석 및 처분사례에 대하여도 잘 알고 있어야 합니다. 따라서 반드시 국가계약법령에 대한 전문성과 각종 국가계약 및 조달에 대한 분쟁해결 경험을 지닌 변호사의 조력을 받으시기를 권장드립니다.

법무법인 청출은 국내 4대 대형로펌인 김앤장, 광장, 태평양, 세종 출신의 변호사들로만 이루어져 있고, 한 명의 변호사가 아닌 사건과 관련된 분야의 전문 변호사들이 팀을 구성하여 대응합니다. 청출은 특정 쟁점만 해결하는 것을 넘어 사업 전반에 대한 종합 솔루션을 제공하여, 궁극적으로 고객이 원하는 바를 이루는 것에 초점을 맞추는 법률 컨설팅을 제공하고 있습니다. 목표 달성에 도움이 필요하시다면, 주저없이 청출에 문의주시기 바랍니다.